TSDJ CLO SP - 193 2015 11856 00-(05-12-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA Él TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezRAD. 76001-60-00193-2015-11856Proyecto aprobado según acta No. 324.Cali, Cinco (5) de Diciembre de Dos Mil Diecinueve (2019)OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor! de losprocesados NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARRO,contra la Sentencia No. 141 del 27 de septiembre de 2019, proferida porel JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE CALI CONFUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, por medio de la cual los condenó ala pena de 84 y 78 meses de prisión, respectivamente, como coautorespenalmente responsables del delito de HURTO POR MEDIOSINFORMÁTICOS Y SEMEJANTES EN CONCURSO HOMOGENEO (9eventos por el primero y 8 eventos por el último).HECHOS: Los señores NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARRO, bajola modalidad de cambiazo de la tarjeta, se acercaban a las víctimas que seencontraban en diferentes cajeros automáticos, les brindaba ayuda o lesinformaba que aún no había terminado la transacción, por lo que les decíaque ingresaran nuevamente la tarjeta debito la cual era cambiada por otra, sepercataban de la clave digitada por la víctima, luego de lo cual superabanmedidas de seguridad informática y suplantaban al usuario ante el sistema deautenticación y de autorización, accediendo de esa manera al dinero que eraretirado a través de las varias transacciones que hacían, por lo que seapoderaron de altas sumas de dinero de once (11) víctimas en diferentesépocas.

' Dr.Jhon Brayan Enciso Quintero.? A cargo de la Dra. Sandra Milena Cardona Piedrahita.Radicado: 76001-60-00-193-2015-11856. 2Procesados: NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARROSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ ANTECEDENTES:A.- El 29 de abril de 2019, la Fiscalía 178 Seccional, en virtud a lasprevisiones contempladas en la Ley 1826 de 2017 (procedimientoabreviado), radicó escrito de acusación de los señores NORBERTRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARRO y, dentro de esasdiligencias obra la correspondiente acta de traslado de la acusación,donde quedó registrado el allanamiento a cargos realizado por loscitados acusados, correspondiéndole por reparto el asunto al JuzgadoPrimero Penal Municipal de Cali con Funciones de Conocimiento. B.- En atención a la aceptación unilateral de cargos, el JuzgadoPrimero Penal Municipal de Cali con Funciones de Conocimiento profirióla Sentencia No. 141 del 27: de septiembre de 2019, condenándoloscomo coautores penalmente responsables del delito de HURTO PORMEDIOS INFORMÁTICOS Y SEMEJANTES EN CONCURSOHOMOGENEOa la pena de 84 meses de prisión a NORBER TRUJILLOy 78 meses de prisión a YUR WILFOR OSPINA NAVARRO, y les negótanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como laprisión domiciliaria.

C.- Inconforme con esa decisión, la Defensa interpuso el recurso deapelación sólo frente al quantum de la pena, toda vez que si bien escierto la Juzgadora partió del mínimo del primer cuarto, esto es 72meses, al aumentar esa pena hasta en otro tanto por el concurso deconductas punibles (9 eventos para uno, y 8 eventos para el otro)incrementó ostensiblemente la misma considerando la Jueza que porcada evento su sumarían 12 meses más porque con la conducta seviolaron datos personales y se engañaron a las víctimas. Esperaba el recurrente que, teniendo en cuenta que sus prohijadosaceptaron los cargos, que con ello le ahorraron a la Justicia un juiciooral desgastante, que no tienen antecedentes penales al momento delos hechos y que no concurrieron circunstancias de mayor punibilidad,Radicado: 76001-60-00-193-2015-11856.Procesados: NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARROSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ se le impondria una pena generosa, partiendo del minimo de 72 meses,aumentada hasta en otro tanto minimamente por el concurso. Sugiere que el aumento de hasta en otro tanto, por el concurso deconductas punibles, se la de 2 meses por cada evento -8 eventos para unoy 7 eventos para el otrolo que arrojaria un total de 16 y 14 meses quesumado a los 72 meses de la pena minima, quedaria en 88 meses deprisión para NORBER TRUJILLO, y 86 meses de prisión para YURWILFOR NAVARRO OSPINA, que con la rebaja por allanamiento acargos quedaría una pena definitiva de 44 y 43 meses de prisión,respectivamente.

Por lo anterior solicita al Ad quem revoque la decisión de primerainstancia, única y exclusivamente en cuanto al quantum de la pena,disminuyendo el incremento del otro tanto que hizo la A quo, de 12meses a 2 meses por cada evento y así imponer la pena de prisióndiscriminada en el párrafo que antecede.

CONSIDERACIONES: El problema jurídico que emerge de los argumentos de inconformidaddel apelante frente a la decisión de primera instancia, lo constituye elproceso dosimétrico, en especial, la pena impuesta por el concurso deconductas punibles.

Como quiera que la inconformidad del apelante con la decisión deprimera instancia se traduce única y exclusivamente con la dosificaciónpunitiva, atendiendo al principio de limitación, sobre ese tópico secentrará la atención de esta Sala de Decisión Penal. La Dosificación Punitiva. El art. 31 del C.P. consagra que la punibilidad para el concurso deconductas punibles, se establece a partir del delito que consagre lapena más grave según su naturaleza, y para acudir a ello, leRadicado: 76001-60-00-193-2015-11856. 4Procesados: NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARROSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ corresponde al Juez hacer una comparación de las penas previstaspara cada uno de los delitos que concurran.

Así pues, el delito imputado de Hurto por medios informáticos ysemejantes, tipificado en el art. 2691 del C.P. adicionado por el artículo1% de la Ley 1273/2009, trae una pena de 72 a 168 meses de prisión. Como quiera que se está ante una pluralidad de conductas punibles, eltratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del Código Penal.De ahí que se tenga que dada la existencia de un concursohomogéneo, toda vez que NORBEY TRUJILLO participó en 9 eventos yYUR WILFOR OSPINA NAVARRO en 8 eventos, la pena debeaumentarse hasta en otro tanto, incremento referente a 8 eventosrestantes para el primero de los acusados y 7 eventos restantes para elúltimo. Frente al aumento de “hasta en otro tanto” ha decantado laHonorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, enprovidencia bajo el radicado No. 47675 -SP338-2019del 13 de febrerode 2019, el cumplimiento de unos requisitos para entender eseincremento de “hasta en otro tanto” realizado dentro de los límites. Asaber:

“i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar elduplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delitomás grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la sumaaritmética de las penas que correspondería a cada punible en el casoconcreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de lostopes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de nosuperar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000,modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay queconfundir con el límite para tasar la pena individualmente para cadailicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por elRadicado: 76001-60-00-193-2015-11856. 5Procesados: NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARROSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala,entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatioin peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la penadel factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por elsuperior funcional al resolver la apelación, la casación, o la dobleconformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea elúnico recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez alresolver la redosificación de penas por acumulación de penas o porprincipio de favorabilidad.”

Es así como se tiene que la decisión de la Jueza de Primera Instanciade cara al quantum punitivo impuesto, no sobrepasó los límitesjurisprudenciales tal y como se explica a continuación: e En cuanto al primer requisito, la pena básica es de 72 meses, suduplo sería 144 meses, y el incremento que realizó la A quo fuede 12 meses por cada evento, esto es 8 eventos para NORBERTRUJILLO y 7 eventos para YUR WILFOR OSPINA NAVARRO, loque arroja una cifra de 96 meses y 84 meses, respectivamente,significando que el incremento no superó el duplo de la penabásica individualizada. e La sanción definitiva, que lo fue de 84 meses para uno y 78 mesespara el otro -7 años para el primero y 6 años 6 meses para elultimono superó la suma aritmética de las penas quecorrespondería a cada punible en el caso concreto, esto es 8 y 7eventos, pues véase que esa suma aritmética correspondería a:72x8 =576 meses y 72x7 =504 meses, lo que es lo mismo, 48 y42 años. e La pena impuesta no supera los 60 años de prisión.Radicado: 76001-60-00-193-2015-11856. 6Procesados: NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARROSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

e Como cuarto y último requisito, debe indicarse que dentro delpresente asunto se está respetando la non reformatio in peius,principio que se tiene siempre en cuenta por parte del superiorfuncional cuando el condenado sea el único recurrente opeticionario. Como quiera que la Jueza de Primera Instancia respetó todos y cadauno de los límites establecidos en la jurisprudencia reseñada, ésta Salade Decisión no encuentra yerro alguno en su pronunciamiento,encontrándose el quantum de la pena impuesta ajustada a derecho yconforme al principio de legalidad, pues además de que partió delmínimo de la pena debidamente dosificada, la impuesta de maneradefinitiva fue proporcional y justa, dado que consideró el número deilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de laconducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros, tal y como loha decantado la Alta Corporación en la providencia nombrada enprecedencia, al indicar:“La sanción más grave así establecida será la base paraaumentarla hasta en otro tanto, considerándose como factores de eseincremento el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad,modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entreotros.”

Esto se desprende del análisis realizado por la A quo al exponer queambos procesados actuaron en varios eventos “NORBER TRUJILLOen 8 eventos —en realidad fueron 9y WILFOR OSPINA NAVARRO en8 eventos para conseguir provecho ilícito, se acercaban a la víctima lasengañaban y violaban sus datos personales y autorización para haceruso de las claves de las tarjetas para realizar un detrimento en elpatrimonio económico de cada una; por otra parte ese actuar delictualde los hoy procesados demuestran que utilizan la ilicitud como estilo deRadicado: 76001-60-00-193-2015-11856. 7Procesados: NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARROSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

vida y para conseguir su provecho económico, pues quedó probado elactuar sucesivo de la conducta punible, los montos en cada una de ellas,modalidades” siendo esa la razón para considerar proporcional yrazonable fijar para cada uno de los eventos 12 meses. En ese orden de ideas, no le asiste razón al recurrente en tanto que elincremento de la pena del delito base, realizado por la Jueza de primerainstancia para imponer una pena definitiva de 84 y 78 meses de prisióna los procesados, no se advierte contraria a la normatividad, ni tampococaprichosa o arbitraria, pues respetó los límites del concurso yconsideró como factores del incrementó, que se apoderaron de losdineros de once (11) víctimas, cuyo monto no es insignificante pues loapropiado sobrepaso los 45 millones de pesos -$45.491.704-, personasdedicadas a sobrevivir de esa manera, valiéndose de la astucia parahacer el cambio de las tarjetas débito y lograr ver la clave de cadavíctima para hacer efectivo el retiro, incluso existió un evento en el cualse utilizó escopolamina y no podemos olvidar que en la mayoría existióla participación de varias personas para lograr su objetivo criminal.

Por último, el defensor solicitó al ad quem tener en cuenta el derecho ala igualdad que le asiste a los aquí procesados, en el entendido que losmismos fueron condenados, por hechos similares pero posteriores a lospresentes hechos, en sentencia del 23 de agosto de 2017 por elJuzgado 6 Penal del Circuito de Cali, a una pena de 6 años para NorberTrujillo y de 5 años y 2 meses para Yur Wilfor Navarro Ospina, dondehubo también un concurso de conductas punibles y se trató deaproximadamente 30 eventos, imponiéndose una pena, que para elrecurrente es justa y no se equipara con la impuesta en este asuntopues quedó más alta a pesar de que sólo fueron 8 eventos. En cuanto a ese planteamiento del recurrente debe decirse de un lado,que se desconoce cuáles son las situaciones fácticas iguales frente aRadicado: 76001-60-00-193-2015-11856. 8Procesados: NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARROSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ las cuales la justicia ha otorgado un tratamiento diverso, y de otro lado,más que lo anterior, olvida que los jueces son autónomos eindependientes para proferir sus decisiones, de ahí que no esté atado ala obligación de decidirle de idéntica manera la situación jurídica, menossi la ley le confiere cierto margen de discrecionalidad para ponderardeterminados aspectos objetivos y subjetivos, relacionados con el hechoy el sujeto agente, así como vinculados a las circunstancias delictuales ypostdelictuales.

Al respecto la Corte Constitucional ha determinado que “no se puedealegar válidamente la vulneración del derecho a la igualdad, cuando elcriterio de comparación no está dado por el propio juez, como ocurre enel caso de dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, pues enesta situación, ante la imposibilidad de unificar la doctrina en esainstancia, prima evidentemente el principio de autonomía eindependencia del juez3. Sin embargo, acorde con lo indicado hasta elmomento, sí le es exigible al fallador en estos casos, que la providenciaesté debidamente motivada y se ajuste a derecho (artículo 230 de laConstitución) + De lo anterior resulta claro que en este caso la violación del principio deigualdad por haberse aplicado penas diversas a dos coautores de unamisma conducta no es más que aparente, toda vez que las decisionesprovienen de jueces distintos y el recurrente no acredita la presencia defalta de motivación en la imposición de la pena, de ahí que primeevidentemente el principio de autonomía e independencia judicial y lapotestad que tiene el operador jurídico de valorar cada caso acorde a lasana crítica y conforme a derecho. En ese orden de ideas, y al no haberse desvirtuado por el apelante lapresunción de acierto y legalidad de la decisión de primera instancia, lo Sentencia T-123 de 1995.Sentencia T-321 de 1998.Radicado: 76001-60-00-193-2015-11856. 9Procesados: NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARROSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

procedente es confirmarla. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:Primero.- CONFIRMAR la Sentencia No. 141 del 27 de septiembre de2019, proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DECALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, por medio del cualcondenó a NORBER TRUJILLO y YUR WILFOR OSPINA NAVARROa la pena de 84 y 78 meses de prisión, respectivamente, comocoautores penalmente responsables del delito de HURTO PORMEDIOS INFORMÁTICOS Y SEMEJANTES EN CONCURSOHOMOGENEO (9 eventos por el primero y 8 eventos por el último). Segundo.- Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno,contrario sensu procede el recurso extraerdinario de Qasación.

NOTIFIQUE

JUAN MAN Ll TELLO SANCHEZ i

Magistrado Ponente

DaCARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado

Efe?MÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada 5 A cargo de la Dra. Sandra Milena Cardona Piedrahita.