TSDJ CLO SP - 193 2015 15812 00-(01-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY ( Radicación: 760016000193201515812Indiciada: Sandra Viviana FonsecaDelito: Prevaricato por AcciónClase: Auto Interlocutorio Primera InstanciaFecha: Agosto primero (19) de dos mil diecinueve(2019)Aprobado: Acta No. 180

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la solicitud de preclusión impetrada por laFiscalía 3” Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, dentro de laindagación que se adelanta en contra de la Doctora Sandra VivianaFonseca, por un delito de Prevaricato por Acción.

1. HECHOS La Doctora Sandra Viviana Fonseca, en su calidad de Juez Tercera dePequeñas Causas de Cali, conoció del proceso ejecutivo propuesto por laseñor Eliana Yulieth Luna Rengifo, en contra del señor Fabio AlbertoVarela, tramite en el que dictó sentencia de fecha 10 de abril de 2015, laque se califica por la denunciante como un prevaricato.

IV. DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓNPresentó la Fiscalía solicitud de preclusión en favor de Doctora SandraVivian Fonseca, con fundamento en el numeral 4 del artículo 332 del“> RIBURAL teta pajo la consideración que la conducta de la indiciada se muestraA Henry Moreno Macias5)

atípica frente al delito de prevaricato por acción, formulando lossiguientes argumentos: | | a. Que la Dra. Sandra Viviana Fonseca , se desempeñó como JuezTercera de Pequeñas causas de Cali y en ese rol le correspondió elconocimiento de un proceso ejecutivo, propuesto por la señoraEliana Julieth Luna Regino en contra del señor Fabio Varela, en elque al dictar sentencia, incurrió en el error al valorar una pruebadocumental, al confundir una promesa de venta con una escriturade compraventa, lo que le determinó abstenerse de continuar con laejecución. b. Califica la Fiscalía tal acto como un error de la funcionaria carentede la intensión de proferir una decisión contraria a la ley.Descartando la estructura de una conducta prevaricadora. c. Solicita se decrete la preclusión de la investigación en favor de lafuncionaria investigada. e Defensa Técnica. La Doctora Juliana Hernández Herrera en su calidad de defensoracoadyuva la petición de la Fiscalía y solicita se precluya la investigaciónen favor de la Dra. Sandra Vivian Fonseca.

V. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la solicitud de preclusiónformulada por la Fiscalía Delegada Ante el Tribunal Superior de Cali,conforme lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 34 de la Ley 906 de2004. op 0 oO 2Stephon Conde @.VI. PROBLEMA JURÍDICO.

¿Es procedente decretar, en favor de la Doctora Sandra Vivian Fonseca,la preclusión de la indagación que se le adelanta por el delito dePrevaricato por Acción por atipicidad de la conducta?

VII. TESIS DE LA SALA La Sala accederá a la solicitud de la Fiscalía, precluyendo lainvestigación adelantada en contra de la señora Sandra Viviana Fonseca,por atipicidad de la conducta.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Frente al fenómeno de la preclusión, ha de resaltar la Sala la separaciónpuntual que hace el constituyente entre las funciones de investigación yacusación del juzgamiento, con el acto legislativo 03 de 2003, se limitanlas funciones jurisdiccionales de la Fiscalía, no solo respecto de laimposición de medidas que afectan derechos fundamentales, sino tambiéntrasladando la función de declarar la preclusión de instrucción al Juez deconocimiento, facultando entonces a la Fiscalía para que solicite lapreclusión de la investigación, con base en las causales que el legisladorha dispuesto para tal fin. De otro lado, las causales de preclusión regladas en el artículo 332 delCódigo de Procedimiento Penal, comportan un carácter taxativo, en tantoel legislador, en su libertad de configuración, previó que solo esascausales, y no otras, darían origen a la terminación anticipada del procesocesando la persecución penal.

El perfil eminentemente acusatorio de nuestro procedimiento le impone ala Fiscalía la carga de la prueba, a fin de desvirtuar la presunción deinocencia, demostrando que la conducta judicializada constituye uninjusto típico, acreditando la responsabilidad del procesado como autor oparticipe de la misma, correlativamente le asiste al ente acusador laobligación de solicitar la preclusión cuando quiera que en la dinámica dela actividad investigativa se establezcan los supuestos fácticos quesustentan cualquiera de las causales que el legislador ha previsto comode terminación del proceso por esta vía. En el caso de estudio la Fiscalía ha invocado la causal prevista en elnumeral 4 del artículo 332 del C.P:P., esto es. “atipicidad del hechoinvestigado ”, una causal que impone entonces el análisis de la conductaa fin de confrontarla con el tipo penal imputado. | Como se encuentra establecido la indagación se inició bajo laconsideración de la posible estructura de un delito de prevaricato porAcción, tipo penal definido por el artículo 413 del Código Penal: Artículo 413. Prevaricato por sl Modificado por el art. 33, Ley 1474 de2011. El servidor público que| profiera resolución, dictamen o conceptomanifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8)años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legalesmensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionespúblicas de cinco (5) a ocho (8) años..

Un tipo penal que protege el bien jurídico de la Administración Pública,que exige para su estructura la concurrencia del conocimiento por partedel funcionario de estar emitiendo resolución, dictamen o concepto,manifiestamente contrario a la ley, pese a lo cual concurre volitivamenteen ese actuar, descartando así el legislador la punición de la conductaculposa que tiene como génesis el incumplimiento del deber objetivo decuidado. Ello para resaltar que nuestro ordenamiento no contempladentro de los tipos penales el prevaricato culposo. ' Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional] mediante sentencia 917 de 2001.| | 4Así, el legislador ha determinado la existencia del punible en mención, conun elemento estructurante, imperioso de decantar en la actuación delfuncionario, para configurar la estructuración del tipo, que el actuar seamanifiestamente contrario a la ley, un grave desconocimiento delordenamiento jurídico, de manera tal que la actuación termina siendocontraria a derecho, soslayando de esta forma el principio de legalidadque acompaña el diario actuar de los funcionarios: Se ha de resaltar, entonces, sobre este elemento particularizante eintegrador del tipo, el que el objeto material sea “manifiestamentecontrario a la ley”, significando con ello que debe existir unacontradicción palmaria, evidente, ostensible o notoria, entre lo proferidopor el funcionario y la ley, incluidos los mandatos constitucionales de talmanera que razonablemente se pueda llegar a la conclusión que haexistido una finalidad corrupta del funcionario”, dirigida a proferir unadecisión caprichosa, alejada totalmente del mandato legal:

“...De acuerdo con ello, la Sala analizará, en primer lugar, el injusto deprevaricato por acción, el alcance de la expresión “manifiestamente contrariaa la ley” que emplea el tipo, y en segundo término, la congruencia entreacusación y sentencia. En cuanto a lo primero, en la sentencia CSJ SP, rad, del de 2014, la Salarespecto del bien jurídico ha señalado lo siguiente: “En un derecho penal que define el principio de antijuridicidad como lalesión o puesto en riesgo de un bien jurídico, la administración públicaen general y la justicia en particular, al menos desde la perspectivapenal, se puede definir como una función pública dirigida a dispensaruna respuesta punitiva relativamente justa a un conflicto que afecta demanera intolerable la vida en sociedad. En ese propósito, a losfuncionarios judiciales les está dado aplicar con independencia yautonomía la ley, entendida como un conjunto normativo integrado pordisposiciones de orden jurídico interno y por tratados internacionalesde derechos humanos, en orden a asegurar, entre otros valores, laconvivencia, la justicia y el orden social justo de que trata el PreámbuloConstitucional.

Y en relación con el injusto de prevaricato en la misma decisión señaló: ? Corte SUPREMA DE Justicias, Sala de Casación Penal, Proceso 49590 de octubre 25 de 2017.“En ese orden, para evitar distorsiones y preservar la axiologíaconstitucional, el legislador describió en el artículo 413 del códigopenal el delito de prevaricato por acción como un acto disvalioso delservidor público que profiere una resolución, dictamen o conceptomanifiestamente contrario a la ley, con el fin de prevenir disfuncionesque generan riesgos concretos e intolerables contra la administraciónde justicia, entendida ¡según se indicó, como manifestación deimparcialidad en la adjudicación de una solución formal ymaterialmentejusta a un conflicto específico. “De acuerdo con lo expuesto y con el fin de no invadir ámbitos deautonomía e independencia, la manifiesta contrariedad con el ordenjurídico debe entenderse en el sentido de que con el tipo penal deprevaricato no se pretende impedir o sancionar la disparidad decriterios acerca de determinados temas jurídicos, tan propios de ladinámica judicial, sino decisiones que desconocen abiertamente la ley yque la enfrentan, con el fin de dictar providencias que el derecho noautoriza ni respalda. |

Por último, acerca de las modalidades como puede manifestarse el delitomencionado, indicó lo siguiente: | “En ese sentido, la experiencia indica que el acto ilegal suele surgircomo consecuencia de una amañada hermenéutica, o por la torcidamanipulación de los medios de prueba conel fin de ocultar la aplicaciónindebida de una disposición de derecho a un caso concreto. En amboscasos, por supuesto, la decisión debe ser abierta y ostensiblementecontraria al orden jurídico y no simplemente una disfunción productode equivocaciones judiciales sin trascendencia jurídico penal, quepueden y suelen ser corregidas por medios que el mismo ordenamientodispensa. De manera que la medula del injusto de prevaricato radica en la abiertacontradicción entre la sentencia y la ley, que según los términos empleados porel legislador debe ser manifiesta, ostensible, notoria o palmaria, lo cual a suvez indica que no se pretende calificar interpretaciones de la ley más o menosacertadas que se sustentan en argumentaciones coherentes o inclusoequivocadas que emanan del principio de autonomía e independencia judicial,sino actos jurídicos que desdicen del orden jurídico y de sus finesconstitucionales, juicio en el cual el concepto de Ley empleado en el artículo414 del código penal debe entenderse no en su trazo lingúístico, sino como“norma jurídica aplicable al |caso concreto”, expresión que incluye laConstitución, la ley en sentido formal y el bloque de constitucionalidad. (Cfr.Corte Constitucional, Sentencia C 335 de 2006)...

Bajo tal premisa analizara la sala la conducta desplegada por la Dra.Sandra Viviana Fonseca, quien en su calidad de Juez Tercera de pequeñas Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proteso No. SP6701-2044, Radicado número 42357, del 28 de mayo de2014, M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier.causas, ostenta la calidad de servidora pública, cumpliéndose el requisitoobjetivo del tipo penal cuya estructura se revisa, esto es que la actuaciónse cumpla por parte de un sujeto activo calificado, siendo de agregar queactuó en ejercicio de su actividadfuncional, emitiendo la decisión judicialque se cuestiona. Respecto de la conducta que se revisa, considera necesario la Sala aclararque en su presentación el Fiscal hizo una recuento general de la actuacióncivil cumplida en el juzgado de pequeñas causas iniciada por demandaformulada por la señora Eliana Luna Rengifo, sin embargo deconformidad al texto de la denuncia y los argumentos formulados por lafiscalía, entiende la Sala que la decisión que puntualmente se tacha deprevaricadora es la sentencia de fecha abril 10 de 2015, será entoncesrespecto de ese pronunciamiento que se analizará la conducta de lafuncionaria judicial.

Remitida la Sala a la decisión cuestionada advierte que se adoptó en eltrámite de un proceso ejecutivo propuesto por la señora Eliana JuliethLuna en contra del señor Fabio Alberto Varela Perdomo, en el cual seprofirió mandamiento ejecutivo teniendo como base de recaudo un actade conciliación suscrita entre la demandante y el demandado, en el quese ordenó al señor Varela Perdomo se sirva entregar las llaves delapartamento del segundo piso ubicado en la calle 12 No 53-05 del barrioBrisas de Mayo, e igualmente se ordena al demandado a permitir que lademandante y su hijo vivan en el citado apartamento. Ya en la sentencia, decisión cuya legalidad se revisa, la Dra. SandraViviana Fonseca en su condición de Juez Tercera de Pequeñas causas, seabstiene de seguir adelante con la ejecución tal como se había ordenadoen el mandamiento de pago, ordenando continuarla exclusivamenterespecto de la obligación de pagar los perjuicios compensatorios eintereses moratorios. Decisión que fundamentó a partir de la lectura que la funcionaria hizo dela audiencia de conciliación según la cual se habría acordado que “encaso de venderse dicho inmueble, objeto del litigio, la parte demandanteno pondría obstáculo alguno ”, sumado al hecho de considerar acreditadala venta del inmueble mediante escritura pública N 914 de marzo 24 de2015. Confrontada la decisión con el acta de conciliación, se advierte que enverdad la funcionaria no fue estrictamente rigurosa en la lectura de sucontenido, lo que incluso determinó que en la sentencia de tutela desegunda instancia se le recordara el deber de revisar los requisitosformales del título ejecutivo.

Ya en relación con la venta del inmueble, si bien se consideró posible, elacuerdo de las partes se concretó en que Eliana Luna Rengifo “no seopondría a la venta”, término que marcaría diferencia entre el momentode la acción, en concreto del comportamiento que debía observar laobligada, esto es no oponerse a una posible venta del inmueble, en tantoque de acuerdo a la interpretación de la juez, la condición debía cumplirseuna vez concretada ya la venta del inmueble. Sin embargo frente a los efectos prácticos dentro de un plano devaloración jurídica, el supuesto de fondo es que se contempló entre laspartes la venta del inmueble como posible, resaltándose la obligación porparte de la señora Luna Rengifo, no oponerse al hecho.Para resaltar entonces que si bien en el auto no se trajeron los términostextuales del acta de conciliación, tampoco se alteró radicalmente sucontenido, como para pregonar que el Juez hubiera incurrido en un delitode falsedad ideológica en documento público, como desfasadamente yajena al rigor jurídico lo sostuvo la denunciante, en quien se advierte elinterés desmedido en descalificar a la funcionaria judicial, atreviéndoseincluso a señalar que incurrió igualmente en un delito falseario porqueerró al citar un número de un artículo del C.P.C.. Lo que sin duda es evidente, y así lo puso de presente la Fiscalía, es elerror en que incurre la indiciada, al confundir la promesa de venta de uninmueble, con contrato de compraventa, hecho que incluso determinó laviabilidad de una acción de tutela, que culminó con la invalidación de lasentencia.

Indebida calificación y valoración del documento que le llevó incluso aconsiderar la improcedencia de seguir adelante con la ejecución. Corresponde entonces a la Sala revisar si este error en el queevidentemente incurrió la funcionaria alcanza a estructurar un delito deprevaricato En relación con este delito ya esta Sala en decisión anterior, habíasostenido que su análisis debe empezar por precisar que nuestro sistemade justicia penal proscribe todo tipo de responsabilidad puramenteobjetiva, así, para actualizar el delito de prevaricato debe concurrirademás de los elementos objetivos y normativos del tipo, el elementosubjetivo, representado en el conocimiento de los hechos, esto es, laconciencia de que se está actuando contrario a derecho y la voluntad5) orientada a desconocer o burlar la norma de manera arbitraria ycaprichosa. “El delito de prevaricato no sé tipifica por la ocurrencia de una simpleequivocación valoratica de las A ni por la interpretación infortunada deunas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto deladeterminación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de lasinstancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activotanto la ocurrencia de un actuar ¡malicioso dentro del cual el sujeto agente seaparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, comola existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que leordenaba o autorizaba la ley, la que de ed el análisis retrospectivo de lasituación fáctica que debía resolverse...

Ahora, ningún ser racional o imputable, orientaría su conocimiento yvoluntad hacia una vulneración de la ley, sin otro interés o finalidadsubyacente, corroborándose una vez más la máxima Kantiana de que noexiste ninguna acción humana que no esté determinada por algún interés. Se impone entonces, para decantar la ilicitud de la conducta, determinarsi existió ese interés, si el mismo responde a un acto desleal con laadministración de justicia como la corrupción en cualquiera de susformas, o por el contrario responde al ánimo del funcionario de alcanzarpor altruismo una aproximación a lo justo, cuando no siempre lo legalalcanza tal correspondencia, o simplemente la contrariedad de laactuación con la norma, no es más que la constatación de esta naturalezahumana que pese a todos nuestros conocimientos, previsiones y cuidadosnos lleva a incurrir en errores que incluso a posteriori para nosotrosmismos son elementales e inexplicables; en los que incurrimos, ya por unjuego del cerebro que dirige nuestras acciones, o por no tener en cadacaso la máxima diligencia que esta labor exige, por otros factores, comola presión por el exceso de trabajo en nuestros despachos, el agobio que |4 CORTE SUPREMA. Sala de Casación Penal, 17 de septiembre de 2003, Sentencia de SEGUNDA INSTANCIA RADICADO 18132,RADICADO 272905 de diciembre de 2009 10ello genera, por el estrés, el cansancio, el pánico escénico que puedelimitar nuestras capacidades intelectivas y cognitivas, nuestros problemaspersonales, incluso fincado en la ignorancia cuando no podemospretender conocerlo todo, errores en los que hemos incurrido y de los queno estamos exentos, que día a día nos recuerdan nuestra condiciónhumana y falible.

Un contexto que como juzgadores no podemos dejar de lado cuando loque revisamos son las conductas de los jueces y de los Fiscales, por lo quese nos exige hacer el esfuerzo necesario para ubicarlas dentro de ladinámica particular y compleja de todos estos despachos, un juicio exante, con los elementos de conocimiento que el funcionario tenía en esemomento y no ex post cuando se ha tenido ya la oportunidad de decantarlos conceptos. Bajo tales premisas analizará la sala la conducta de la funcionariaindiciada, y de cara a esa finalidad resulta importante remitirnos a laversión que de los hechos expuso ante el despacho del Fiscal, donde altiempo que admite el error en que incurrió, lo explica a partir de lanaturaleza tan particular de su función, como juez de pequeñas causas,con competencia en zonas marginales de la ciudad, que no obedecen aunas normas de planeación y desarrollo, donde generalmente no hay unregistro de nuda propiedad, donde la titularidad sobre los inmueblesradica en el ejercicio de la posesión, y que siendo este un hecho tan comúnen el sector, le llevó a considerar que el documento que se presentabacorrespondía a la venta de un derecho de posesión. Ahora, aun cuando esta no es una explicación suficiente frente al deber deconstatación que de las pruebas correspondía a la funcionaria, quedaclaro igualmente a partir de su versión, que no existió en el ánimo de la allprocesada ningún interés indebido que la hubiera motivado a tomar unadecisión en favor o en contra de una de las partes, a quienes conoció demanera tangencial y con ocasión del proceso civil adelantado, sin que seevidencien razones que le determinen perder el equilibrio y laponderación al adoptar las decisiones correspondientes.

Asi analizada la conducta de la funcionaria no advierte la Sala laconcurrencia de evidencia, ni hecho indicador que permita ahora, o en elcurso de un proceso a construir un indicio que demuestre que la finalidadde la señora Juez estuvo orientada de manera arbitraria, caprichosa odolosa a contrariar el orden legal, siendo claro que se trata de un errorhumano, ajeno a cualquier finalidad proterva de decidir en contravía delderecho, menos de favorecer a una de las partes en perjuicio de otra. No hay fundamento para catalogar la conducta como caprichosa,sesgada, menos arbitraria, sino el fruto de una actuación pocoafortunada, lo que indican la ausencia del elemento subjetivo del tipopenal de prevaricato por acción, la ajenidad de la funcionaria al propósitoilícito de desconocer la ley, lo que determina que la Sala concurra con laapreciación del Fiscal Delegado ante el Tribunal en señalar que no seavizora en la conducta de la funcionaria, el conocimiento y la voluntadorientadas a proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, yaque nada indica que se pretendiera favorecer con su decisión algunapersona en particular, análisis que lleva a concluir en la atipicidad de laconducta por cuanto no concurren los elementos estructurales que el tipopenal exige. Bajo tales argumentos resulta procedente la solicitud formulada por laFiscalía, en el sentido de dar aplicación al numeral 4 del artículo 332 del

12C.P.P., profiriendo preclusión en favor de la Doctora Sandra VivianaFonseca. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal,

VII. RESUELVE: PRIMERO: PRECLUIR la indagación que se sigue en contra de laDoctora Sandra Viviana Fonseca, por el delito de Prevaricato porAcción, con base en la causal 4 del artículo 332 del C.P.P., conforme lasrazones expuesta en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ordenase el archivo de la actuación.

TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición y elde apelación.

NO DESE y CUMPLASEMagistrados ORRO MORA INSUASTYMagistrada Ponente760016000193201515812 TeilLEOXMAR del MUNOZ ALVEARde= il 7? Magistrado Sala760016000 1932015 15812 SO; Magistrado Sala Penal760016000193201515812 13