TSDJ CLO SP - 193 2015 22993 01-(16-10-2019)

ETRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Juooh to, e “G 5 a a 2 s> E% Ad“ez _ Eo” Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicación: 760016000193201522993-01Procesado: Raúl Dibuel Zambrano Dizu.Delito: EstupefacientesProcedencia: Juzgado Trece Penal del Circuito conFunciones de ConocimientoClase: Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioSegunda Instancia.Fecha: Dieciséis (16) de octubre de dos mildiecinueve (2019)Acta: No. 260 JE OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el delegado de laFiscal 6 Seccional de Cali, contra el auto interlocutorio No. 115proferido por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali! proferida en audiencia preparatoria del día 18 deseptiembre del año 2019, que rechazó la prueba de la fiscalía indicadacomo dictamen final de certeza. MH. ANTECEDENTES PROCESALES De cara a la decisión que se cuestiona nos detendremos en el desarrollode la audiencia preparatoria, que se llevó a cabo el 18 de septiembre de< 23, TROUPE, SUPERIOR DE CALI“= Henry Moreno Maciaskelotor ' A cargo de la Dr. José Germán Marin Castro. pS. pl gulicnQobrigU41 00 19/República de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 2Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal.

2019 que culminó con la audiencia del 24 de septiembre de 2019, dondese profirió el auto que se impugna. Revisados los registros, el juez de conocimiento rechazó el dictamen finalde certeza solicitado por la Fiscalía, en síntesis, por tres argumentos: i)desconocía la naturaleza de la prueba solicitada en tanto solo se refiere adictamen final de certeza, ii) no fue descubierta dentro del término, talcomo lo manifestó la defensa, y iii) no se sustentó la pertinencia de lamisma lo que daría lugar a su inadmisibilidad.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita se revoque la decisión de primera instancia porqueal tratarse el medio de prueba solicitado de un dictamen pericial, deconformidad con el artículo 415 del C.P.P., aún cuenta con tiempo paracorrer traslado del mismo a la defensa.

De otro lado, indicó que no hizo alusión a la pertinencia, conducencia yutilidad porque no contaba con el dictamen pericial, de manera que aldesconocer su contenido estaba imposibilitada para sustentar en debidaforma la solicitud probatoria. La defensa técnica del acusado, en calidad de no recurrente, reitera lomanifestado al momento de solicitar el rechazo de la prueba, esto es, queno le fue aportada dentro del término legal con el que contaba la Fiscalíapara hacerlo.

IV. PROBLEMA JURÍDICO.República de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 3Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal.

Determinar si la Fiscalía ha cumplido con el deber de descubrimientocompleto de la evidencia, de conformidad con el artículo 344 del C.P.P.y, de manera subsidiaria, si argumentó en debida forma la pertinencia dela prueba solicitada para que se practique en juicio.

V. TESIS La Sala revocará integralmente la decisión de primera instancia alconsiderar que la fiscalía aún está dentro del término para completar eldescubrimiento del informe base de opinión pericial y, ademas,minimamente cumplió con la carga argumentativa de sustentar lapertinencia del medio de prueba solicitado.

VI. COMPETENCIA La Sala es competente para asumir el conocimiento de éste asunto, al tenorde lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1° del Código de ProcedimientoPenal (ley 906 de 2004).

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Ántes de abordar el caso que concita la atención de la Sala, se hacenecesario determinar, de un lado, los momentos procesales que fijó ellegislador para que la fiscalía realice el descubrimiento probatorio y, delotro, establecer las exigencias argumentativas mínimas a la hora desustentar la pertinencia.

Así, frente al primer objetivo, ha de resaltarse que la Carta Fundamentalse ha ocupado de consagrar la estructura básica del proceso penal -sistema de tendencia acusatoria-, y en ese orden la actividad probatoria,imponiéndose a la Fiscalía unos deberes de orden constitucional enRepública de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 4Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal. relación con la temática probatoria: i) el deber de aseguramiento de laevidencia, ii) el descubrimiento de la misma. En ese sentido, el artículo 250-9 constitucional impone a la Fiscalía lacarga de la prueba, esto, como una consecuencia de la materialización delas garantías constitucionales de | presunción de inocencia e in dubio proreo, razón por la cual la Fiscalía está obligada a llevar al juicio laspruebas que van a desvirtuar dicha presunción, demostrando laresponsabilidad del procesado. Es tal el deber que la defensa estárelevada de dicha carga pudiendo incluso prescindir de la práctica depruebas y limitar su estrategia a controvertir las pruebas del enteacusador, sin que esto signifique desconocer el papel proactivo que estenuevo sistema de corte acusatorio le impone. De allí la trascendencia del descubrimiento de los elementos materialesprobatorios y evidencia fisica que la Fiscalía pretende hacer valer en eljuicio oral, ya que ello determina la estrategia defensiva en cuanto seoriente a desvirtuar esos medios de prueba. Relación que materializa losprincipios constitucionales de la dignidad humana, debido proceso delcual se desprende el derecho de defensa y el debido proceso probatorio,los que suponen a su vez la garantía del principio de confrontación.

Imperativos constitucionales que encuentran desarrollo en la ley 906 de2004, donde se regula la actividad probatoria, especificamente en losartículos 8, 125, 142-2, 288, 337, 344, 345, 356y 415. Referidos entonces al descubrimiento probatorio en la fase en la que seenmarca la discusión que hoy convoca la atención de la Sala, se ha deseñalar que consiste en que “la Fiscalía y la defensa suministren, exhiban opongan a disposición de la contraparte todas las evidencias y elementos probatoriosRepública de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 5Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal. de que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya práctica solicitan para serllevadas a cabo en el juicio oral, para probar su teoría del caso” ”. Cabe señalar que en la etapa de juzgamiento, por regla general, son treslos estadios procesales donde opera el deber de descubrimientoprobatorio: i) en el escrito de acusación, ii) en la audiencia deformulación de acusación y iii) en el desarrollo de la audienciapreparatoria.

Sin embargo, concretamente para la Fiscalía en la etapa referida, debepropender con que su descubrimiento probatorio se complete en laaudiencia de formulación de acusación. Sin embargo, el legislador en su libre configuración, estableció en la leyprocesal momentos excepcionales para que opere el descubrimientoprobatorio. Así cuando quiera que para completar el descubrimiento dela Fiscalía, cuando este no se cumplió integralmente en la audiencia deformulación de acusación, la ley dispone que en el término de tres días oen un plazo razonable, dependiendo de la complejidad del caso, el mismose cumpla con posterioridad a esa audiencia y debe entenderse siempre,antes de dar inicio a la audiencia preparatoria. Otra de las excepciones previstas en nuestro ordenamiento es la previstaen el artículo 415 que responde a la naturaleza del medio de prueba, entanto amplía el término para completar el descubrimiento hasta cincodías antes de iniciarse la audiencia de juicio oral cuando se trata deinformes base de opinión pericial. Sin embargo, la anterior normatividad no exime a la fiscalía del deber deponer en conocimiento a las partes, en especial a la defensa, que solicitóla realización de la experticia, pues la excepción anterior lo que cobija es 2 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. 25920. M.P. Javier zapata Ortiz.República de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 6Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal.

la entrega del informe respecto de la pericia solicitada, de manera que enlos tiempo procesales generales, la defensa ha de conocer qué tipo depericia fue la solicitada. Ahora, tal es la importancia del efectivo descubrimiento probatorio y queel mismo se complete dentro de los términos previsto, que el artículo 346de nuestro ordenamiento procesal dispone sanción por el incumplimientoal efectivo descubrimiento probatorio, figura que se estableció como elrechazo, de la cual hace uso el juez de conocimiento cuando la defensa ofiscalía le ponen de presente que no se ha descubierto en debida formaalguna evidencia. | En ese sentido, el rechazo opera cuando no se descubrió un medio de| prueba, o habiéndose realizado se descubrió de manera incompleta, o sedescubrió por fuera del término del que disponía para hacerlo. Ahora, el escenario idóneo para que la Fiscalía o la defensa soliciten lasanción de rechazo sobre un medio de prueba es la audienciapreparatoria, mismo estadio procesal en que el juez decidirá si aplicar ono la sanción, valorando si efectivamente no hubo un descubrimiento o elmismo no fue completo o fue realizado por fuera de los términos fijadosen la ley. De otro lado, frente al segundo objetivo definido por la Sala, El conceptode pertinencia de la prueba, está previsto el artículo 375 de la ley 906/04donde se definen los criterios a verificar para considerar cumplido dichopresupuesto, en tanto la prueba debe versar: de manera directa o indirecta, a|

los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias., a la identidad del acusado., a su responsabilidad. Para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados. O para impugnar la credibilidad de un testigo o perito”.República de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 7Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal. Como se ve, el concepto de pertinencia abarca no solo esa vinculacióndirecta con los hechos, sino que contempla además aspectos inherentes alejercicio de contradicción probatoria, como la impugnación decredibilidad del testigo. Es sin duda entonces, una labor cognoscitiva del juez, determinar en cadacaso particular, si la parte que solicita la prueba ha cumplido o no conese juicio de pertinencia. Esa carga mínima de argumentación seenmarca en un discurso coherente sobre la relación entre el medioprobatorio y el hecho que se pretende probar de forma que la exposiciónpermita extractar el tema a probar y el medio con el que se pretendehacerlo. Ahora para comprender cuál es el entendimiento mínimo de unamanifestación, llámese discurso, alocución, argumentación, etc, serequiere reconocer el contexto dentro del cual ésta se profiere. Así en el contexto de un proceso penal es válido afirmar que lacomprensión mínima del tema tratado deviene del conocimiento comúnque tienen los intervinientes, construido a partir de la comunicación deunos cargos, conocimiento ampliado por la formulación de acusación ydescubrimiento probatorio, que permiten realizar exigencias mínimas decomprensión como presupuesto de la interlocución en cada acto procesal.

Es lógico asumir entonces que las partes, representadas por sercognoscentes, comprenden el señalamiento originado con la imputaciónde cargos, mismo que luego se nutre de la acusación y se perfila encauce a demostrar la responsabilidad penal del procesado. Ahora, elentendimiento de ese señalamiento es bilateral, no solo la defensaentiende el riesgo legal que corre el procesado, también la Fiscalía tienela capacidad de comprender a partir de información mínima lasmaniobras de una estrategia defensiva, pues se trata de una partida queRepública de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 8Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal. se juega con reglas conocidas por los intervinientes y tiende a laobtención de una finalidad igualmente conocida. Lo anterior permite afirmar que las argumentaciones vertidas en cadaetapa guardan estrecha relación con un propósito particular, dicho deotro modo, con el tema de audiencia, generalmente una escena donde deun lado se intenta demostrar la existencia de un hecho jurídicamenterelevante y la autoría del mismo y de otro el propósito de ejerceroposición al trámite y a una eventual condena. Puede afirmarse entonces que el límite del entendimiento lógico mínimoque puede exigirse a las partes se fundamenta en el conocimiento de loscargos que subyacen en la acusación. Puede afirmarse que el marco deldebate se encuentra regido así por el escrito de acusación el cual delimitaa la vez el tema de prueba, como quiera que la probanza de los hechosjurídicamente relevantes allí incluidos constituyen el principal objetivo dela Fiscalía (CSJ AP, 17 Mar 2004, Rad. 22053).

No se niega, empero, que en ciertos casos, dada su complejidad, se exijauna mayor carga argumentativa a la hora de indicar la pertinencia delmedio de prueba solicitado pues resulta plausible que en procesos dondevarios son los procesados y concurren diferentes hechos jurídicos que seencuadran en varios delitos, lo cierto es que en esos eventos la parte debeaportar mayor claridad frente a lo que se pretende demostrar con elmedio de prueba solicitado, su relación con el hecho jurídicamenterelevante, así como su relevancia, Bajo tales premisas se analizará la postulación de la impugnante,correspondiendo entonces a la Sala hacer una revisión detenida de laactuación a fin de establecer si la Fiscalía cumplió con el deber deRepública de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 9Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal. procurar un descubrimiento completo de la evidencia “dictamen final decerteza” y si demostró la pertinencia del mismo. Así, la discusión se centra en una sola evidencia de la Fiscalía, la cualdenominó como “dictamen final de Certeza, en ese sentido, ha deverificar la Sala si frente a ese medio de prueba se completó eldescubrimiento probatorio y, de no ser así, si el término para hacerlo hafenecido. En ese sentido, se debe de establecer la naturaleza del medio de prueba,en este caso encuentra la Sala que se trata de una evidencia de tipopericial, pues en el escrito de acusación al igual que en la audiencia deformulación de acusación se indica que estaba pendiente un “dictamenfinal de certeza”, debiéndose entender el mismo como un informe de basepericial.

Lo anterior, en razón a que las palabras utilizadas por la fiscalía paradefinir la evidencia permiten deducir que se está refiriendo a una pruebapericial en cuanto dictamen, según la Rae, es toda “opinión o juicio quese forma o emite sobre algo” y, en ese sentido, vemos que la pruebapericial, según el artículo 405 del C.P.P. son las valoraciones realizadasa alguien o a algo, que requieren que quien las realice tengaconocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Ahora, establecido que la evidencia llamada por la Fiscalía “dictamenfinal de certeza” es una prueba pericial, ha de verificarse si la misma fuedescubierta por completo. Frente a este aspecto, se advierte que, como lo indicó la defensa, iniciadala audiencia preparatoria la Fiscalía no le había allegado el informe basede opinión pericial, situación que fue aceptada por la fiscalía indicandoRepública de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 10Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal. que no le había sido posible hacerle entrega material del informe periciala la defensa porque no había sido allegado a su despacho. Luego, no queda duda que la fiscalía no ha completado el descubrimientoprobatorio porque no le ha entregado el informe base de opinión periciala la defensa.

Ahora, el problema a dilucidar es si el término con el que cuenta laFiscalía para completar el descubrimiento probatorio, respecto de dichaevidencia, ha precluido, a fin de verificar si resultaba procedenterechazar el medio de prueba. En efecto, el término general con el que cuenta la fiscalía para efectuarpor completo el descubrimiento probatorio es en el escrito de acusación,durante la audiencia de formulación de acusación o 3 días después deculminada, sin embargo, como se advirtió en precedencia, existenalgunas excepciones a dicha regla, en razón a la complejidad del asuntoo por la naturaleza del medio de prueba. En el presente asunto, se tiene que la evidencia es un informe base deopinión pericial por lo que el término para completar su descubrimientoes el establecido en el ya referido artículo 415 del C.P.P., luego, tendríala fiscalía un término máximo de 5 días antes de iniciar el juicio paracompletar el descubrimiento de esa evidencia. Siendo ello así, se tiene que apenas ha culminado la audienciapreparatoria, por lo que la fiscalía aún está dentro del término paraentregar el informe base de opinión pericial a la defensa. Lo anterior, como quiera que en efecto la fiscalía puso en conocimiento ala defensa que había solicitado la realización del dictamen pericial desdeRepública de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 11Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal. la presentación del escrito de acusación, de manera que tiene laposibilidad de sujetarse al término previsto en el artículo 415 precitadoen la medida de que sólo está pendiente la entrega del mismo, la cual nose pudo llevar a cabo desde mucho antes por razones ajenas a la Fiscal,en razón a que fue enviado por error a otro despacho fiscal.

Así, resulta palmario que la evidencia presentada por la Fiscalía no essusceptible de la sanción de rechazo en cuanto aún está en la posibilidadde completar su descubrimiento probatorio, de manera que no resulta derecibo la decisión de rechazo tomada en el fallo recurrido. Ahora bien, frente al segundo problema jurídico planteado, remitidos alregistro de audiencia preparatoria, se tiene que la Fiscalía al momentode sustentar la solicitud de evidencia pericial, sobre la pertinencia de lamisma dijo: Su señoría en este evento está pendiente la prueba de certeza tal cual comoquedó establecido, en este evento estoy hablando con el asistente toda vez quepor error involuntario lo habían mandado a la URI y aquí me manifiesta que melo tienen listo para el lunes porque tiene que hacerla búsqueda, toda vez que noestá digitalizado, entonces no sé si el abogado, en este evento esta delegadaharía uso del artículo 415 y apenas llegue dicho resultado se lo estaríatrasladando para que conociera el resultado del mismo, en ese evento teniendoademás como presente que cuando se trata de marihuana la prueba de certezaes del 99%, que va a ser el mismo resultado? Como se ha venido indicando, la pertinencia no se concatena únicamentecon los argumentos esgrimidos a la hora de realizar la solicitud enaudiencia preparatoria sino que además se debe de valorar en un todocon los hechos de la acusación a fin de tener un total conocimiento de loscargos que subyacen en la acusación, para así identificar la pertinenciade la evidencia que se pretende practicar en el juicio oral. 3 Registro audiencia preparatoria del 18 de septiembre de 2019. Record 10:50 a 12:00.República de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 12Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal.

En principio podría entenderse que, le asiste razón al juez deconocimiento en indicar que la Fiscalía no sustentó adecuadamente lapertinencia de la evidencia, dejando de lado la técnica que durante dichasolicitud se exige así como la claridad y coherencia que deben contenerlos argumentos, sin que fuera una excusa para tan lacónica sustentaciónel hecho de que no tuviera en sus manos el documento, por cuanto loimportante para la pertinencia era conocer la naturaleza de la prueba, loque se pretende probar con ella y la relación que tiene con los hechosjurídicamente relevantes. Sin embargo, de la sustentación ofrecida por la Fiscalía se evidencia quela prueba de certeza tiene relación con la sustancia incautada, cuandoindica que se trata de marihuana y el porcentaje de eficacia de esta en laresulta de este alucinógeno. Ahora, si se valora el hecho de que fue decretada una prueba preliminarPIPH realizada a la sustancia incautada, la cual dio positivo paracannabis y que los hechos de la acusación indican que el procesadollevaba consigo marihuana, se ha de concluir que el “dictamen final decerteza”, del que habla la fiscalía, es la experticia realizada a lasustancia incautada que acreditaría en mejor forma -por ser de certezaquela sustancia hallada al procesado es marihuana. Siendo ello así, la evidencia resulta pertinente como quiera que se ajustaa uno de los criterios establecidos en el artículo 375 ya citado en estaprovidencia, en cuanto se referirá directamente a los hechos ycircunstancias relativas a la comisión del delito de Tráfico, fabricación oporte de estupefacientes, luego, conlleva su admisibilidad.

En ese sentido, a manera de conclusión, la evidencia “dictamen final decerteza” no podía ser rechazada porque no ha precluido el término paracompletar su descubrimiento y la misma resulta pertinente por cuanto conRepública de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 43Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal. ella se establecerá si la sustancia incautada es marihuana, debiéndoseentonces admitir su práctica probatoria. Así, bajo tales postulados, la Sala revocará la decisión impugnada paraen su lugar decretar la práctica de la prueba pericial solicitada por laFiscalía, siempre y cuando se complete el descubrimiento, teniendo hasta5 días antes de iniciar el juicio oral para hacerlo. Ahora bien, Advierte la Sala que en el presente asunto el trámite se hadilatado por un tiempo importante, atendiendo que la audiencia deimputación se realizó el 3 de julio de 2015 y solo hasta el 18 deseptiembre de 2019, es decir 4 años después, se llevó a cabo la audienciapreparatoria, razón por la cual se INSTA al juez a quo para que, en loposible, el trámite se surta con la celeridad que impone nuestro sistemaacusatoria, adoptando, si es del caso, las medias correccionales de quetrata el artículo 143 de nuestro ordenamiento procesal penal.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal VIT. RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la decisioninterlocutoria adoptada en audiencia del 18 de septiembre de 2019,por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, para en su lugar, ORDENAR la práctica dela prueba pericial solicitada por la fiscalía, de conformidad con loexpuesto en el cuerpo de este proveído.5) República de Colombia Auto Interlocutorio Sistema Acusatorio 14Rama Judicial del Poder Público Procesado: Raúl Biduel Zambrano DizuTribunal Superior de Cali Radicado: 760016000193201522993Sala Penal.

SEGUNDO: CONTRA esta decisión no procede recurso alguno,por ende, una vez notificado, devuélvase al Juzgado de Origen.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASELOS MAGISTRADOS

SOCORRO MORA INSUASTYMagistrada Ponente760016000193201522993-01 ML coe / etsLE AR BENJ,Magistrado Refisor e»760016000193201527993-01 Magistrado Revisor7600160001 93201522993-0]