TSDJ CLO SP - 193 2015 27132 00-(07-06-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación: 76 001 6000 193 2015 27132-01Procesado: JHONJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSION AGRAVADA.

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.0148

Santiago de Cali, Junio siete (07) de dos mil diecinueve [2019] Fecha y hora de Lectura: lunes 17 de junio — 10:00 A.M. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de decisión pena a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia No. 023 del trece (13) de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali!, mediante la cual se CONDENO al señor JHONJAR STIWAR PALACIOS PEREA como autor del delito de EXTORSION AGRAVADA en grado de TENTATIVA y se le impuso como pena 24 meses de PRISION y MULTA de 500 S.M.L.M.V., más la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 1 A cargo del Dr. Jorge Eliecer Ospina Tamayo leroM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia

FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Los hechos fueron resumidos por el A-quo en la providencia que se revisa, de la siguiente manera: ".. Durante los dias 6 y 7 de agosto de 2015, el señor CARLOS HUMBERTORIVERA VACA, recibió en su teléfono celular llamadas y mensajes de textoamenazantes donde inicialmente le exigían la entrega de $2.000.000 porque(sic) de lo contrario le iban a picar a su esposa y a su pequeña hija, suma quedespués fue reducida a $1.000.000. El ciudadano presento la denuncia penalante el GAULA, se organizó el operativo para dar con las personas queejecutaban la conducta delictiva, una vez se le informo a la víctima que el sitiode entrega del dinero era en el barrío Calima de la ciudad de Cali, hasta dondese trasladaron, pero luego se cambió al Barrio Ciudad Córdoba, en elsupermercado Olímpica donde se le dijo al señor RIVERA VACA QUE SEPRESENTARÍA UNA MUJER dando sus características (sico que efectivamenteocurrió y al recibir el paquete que supuestamente contenía el dinero exigido seprodujo la captura de la señora CLAUDIA MONICA MEJIA SALINAS, quien deinmediato informó que le estaba haciendo un favor a un amigo conocido comoJHON JAIRO y constatado lo anterior al observar el Whats App de la mujer(sic), luego de establecerse comunicación telefónica entre ella y el sujeto quepor este medio preguntaba si habia sido seguida, se convino su encuentro enla casa de la fémina para darle el paquete reclamado, donde los uniformadosdel Gaula dieron captura a JHONJAR STIWAR PALACIOS PEREA...

ACTUACION PROCESAL RELEVANTE Resulta relevante para la decisión que tomará la Sala decir que se realizaron las siguientes actuaciones. - En marzo de 01 de 2016 se realizó la audiencia de formulación de acusación. 2 Folio 114M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia - En día 19 de septiembre de 2016 se practicó la audiencia preparatoria. - El día 12 de diciembre de 2016 se programó la iniciación del juicio oral, que no se pudo realizar y en esta oportunidad la fiscalía manifestó que entre la víctima y el procesado se llegó a un acuerdo sobre el monto de la indemnización la cual se fijó en $500.000, que fueron consignados a favor de la víctima en el Banco Agrario. - El cinco (5) de septiembre de 2017 se dio inicio a la audiencia del juicio oral y al debate oral que terminó el 15 de junio de 2018 y se fija como nueva fecha para el anuncio del sentido del fallo el 27 de julio de 2018, fecha que fue objeto de diversos y recurrentes aplazamientos (27-06-2018 hasta el 13 de febrero de 2019). - En esta fecha el juez? instaló la audiencia pública y procedió a dar lectura de la sentencia que resultó ser condenatoria, misma que una vez notificada a las partes, la Fiscalía procedió a decirle al juez

que se había presentado una indemnización integral a la víctima, con miras a darle aplicación a lo previsto en el artículo 269 del c. Penal. El Defensor, por su parte, interpuso el recurso de apelación. PROVIDENCIA IMPUGNADA La sentencia se fundamenta en la prueba testimonial desahogada en el juicio oral, mediante la cual se precisó o acreditó que el procesado JHONJAR STIWAR PALACIOS PEREA es la persona que envió a la señora CLAUDIA 3 A cargo del Dr. Jorge Eliecer Ospina Tamayo.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia MONICA MEJIA a reclamar de la víctima el dinero exigido mediante la extorsión, lo que se pudo determinar igualmente con la declaración del uniformado que conoció directa y personalmente de los hechos a la hora de aprehender a la mencionada fémina, como MARTIN ANDRES PATIÑO. En el mismo sentido la declaración de la víctima, el señor CARLOS HUMBERTO RIVERA, que se suma con la deposición de la señora CLAUDIA MONICA MEJIA. Al unísono señalaron que una vez interceptada esta señora ella manifestó quien la había puesto en tal menester de reclamar un dinero. Se lo contactó y aprehendió como la persona que había realizado las acciones extorsivas, al punto que, como si fuera poco, se pudo establecer mediante la declaración de la víctima que DIANA VANESSA la compañera del procesado,

conocida del damnificado, se dispuso desde primer momento a conseguir que éste desistiera de la denuncia para evitar que fuera a la ergástula. Este arquetipo de medios de prueba sirvió de base para que el juez emitiera la sentencia que es objeto de opugnación por parte de la defensa. ARGUMENTOS DEL APELANTE El abogado defensor, fundamenta la apelación en lo que refiere como una serie de contradicciones entre los miembros de la policía que participaron en el operativo, como también en la ausencia de prueba demostrativa de la responsabilidad del procesado puesto que la Fiscalia no acreditó el contenidoM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADetito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia de las conversaciones vía internet que sostuvo el procesado con la víctima, limitándose únicamente a las declaraciones de los testigos, quienes hacen referencia a los mensajes de texto y de voz que el procesado le remitía a la Señora Claudia Mónica Mejía Salinas, para que recogiera el dinero de parte de la víctima. Tampoco, dice se incluyó el acta de incautación del dinero simulado en el momento de la captura del procesado, concluyendo que existen serias dudas sobre la materialidad del hecho. Reclama finalmente.que el juez no hizo audiencia de anunciación del sentido del fallo ni la relacionada en el artículo 447 del C. de P.P. En consecuencia solicita su absolución.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA La Sala es competente para conocer y desatar el recurso interpuesto por la Defensa por cuanto se dirigió contra una sentencia de primera instancia proferida por un juez penal municipal con funciones de conocimiento de este distrito judicial, conforme con el artículo 34-1 procesal penal. 2.- ANÁLISIS DE ORDEN JURIDICO Seria del caso entrar a revisar de fondo el fallo de primera instancia, si no fuera porque el juez incurrió en una protuberante violación del debidoM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia proceso, en sentido que profirió sentencia condenatoria pretermitiendo el cumplimiento de dos momentos importantes en el plano procesal como son, la ANUNCIACIÓN del sentido del fallo que, en este caso, sería condenatorio, y dos, la audiencia de INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA Y SENTENCIA, prevista en el artículo 447 procesal penal. Es apenas obvio que tales omisiones procesales no son simples o puras formalidades, pues constituyen formas propias del juicio, mediante las cuales se cumplen cometidos ligados a los derechos de las partes, como que a través de ellos pueden discutir, reclamar o solicitar el reconocimiento de beneficios y derechos. Es por ello que se dice que, por ejemplo la audiencia de individualización de pena y sentencia hace parte del núcleo central del debido proceso y como la misma es consecuencia necesaria del anuncio del

sentido del fallo, por virtud del principio antecedente consecuente, la omisión de uno genera indefectiblemente la afectación del otro. Demás que, de fondo se están vulnerando caros derechos como el de la defensa, dignidad humana y acceso a la administración de justicia, puesto que se coarta precisamente la intervención de la defensa en el momento en que el Juez determinará la pena que le corresponde a ese ciudadano en particular (de ahi el nombre de Audiencia de individualización de pena y sentencia...”) y sus consecuencias corporales, es decir subrogados, beneficios, reducciones etc. La Alta Corporación ha señalado que:M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia “...«El Código de Procedimiento Penal diferencia dos momentosprocesales distintos para la realización del trámite del artículo 447, elprimero, luego de que el juez ha anunciado el sentido del fallocondenatorio, en las postrimerías del juicio oral y (“...”). El trámitedel artículo 447 de la Ley 906 de 2004 es consecuencia directadel derecho a la defensa y de los principios de humanidad delas sanciones penales, de dignidad humana y de acceso a lajusticia...» (Subraya el Tribunal Es por ello que respecto de la audiencia del 447 se ha dicho: ...«La diligencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal esel espacio procesal en donde se concreta la individualización de lasanción, y se realizan los juicios de necesidad, proporcionalidad yrazonabilidad de ta pena, del cumplimiento de sus fines y de la

procedencia de subrogados penales. En efecto, teniendo en cuenta que la esencia del Estado constitucional de derecho debe irradiar elejercicio racional del ius puniendi, surge necesario que el juzgadortenga un espacio de reflexión, en el cual, con la participación de laspartes y los intervinientes, dé aplicación al artículo 3 del Código Penal.[...] De acuerdo con dicho precepto, contenido en una norma rectorade la ley penal colombiana, la pena debe ser sometida por el juez, almomento de su imposición, al test de necesidad, al deproporcionalidad y a los criterios de razonabilidad. En otras palabras, lapunición que se imponga solo será legal en tanto se observe necesaria,proporcional y razonable. Esta valoración encuentra plena aplicaciónen el esquema constitucional de Estado social, acogido por nuestraCarta Política, en tanto está inspirado por el principio de dignidadhumana y la posibilidad de discriminación positiva, como mecanismopara lograr la igualdad real. Así, la diligencia del artículo 447 delCódigo de Procedimiento Penal, es el momento procesal destinado por 4 $P21447 de 20165 Ibídem.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia el legislador para desarrollar tal cometido. [...] De manera, que luegode determinar la responsabilidad penal del procesado, le correspondeal fallador, en desarrollo de la diligencia del artículo 447 ejusdem,escuchar a las partes para que manifiesten sus consideracionesrespecto a la graduación de la pena, la concesión de subrogados, las

condiciones individuales, sociales, familiares, el modo en que sedesarrolla la vida del procesado y sus antecedentes, a fin de establecerla necesidad de la sanción, su proporcionalidad, su utilidad, suquantum, su forma de cumplimiento idóneo para lograr el fin deresocialización y la posibilidad de conceder formas de ejecución noprivativas de la libertad personal. [...] Este es el derrotero que modulala actuación de las partes procesales en la audiencia del artículo 447de la Ley 906 de 2004, en la que su desempeño se dirige ademostrarle al juez que la necesidad, proporcionalidad, razonabilidad ylos fines de la pena se cumplen cabalmente al acogerse suspretensiones y, al mismo tiempo, orienta la labor del fallador, quiencuenta con este espacio procesal para valorar las solicitudes de laspartes en tal sentido, por medio de la acreditación de los hechos enque fundan sus solicitudes y que se realiza en su presencia, bajo eltamiz del principio de contradicción. Dando alcance a este espírituinterpretativo, la Sala ha sostenido en una pacífica líneajurisprudencial, que durante la audiencia del artículo 447 idem, laspartes no pueden pronunciarse en relación con aspectos que rebasensu objetivo, razón por la cual queda excluida cualquier actividad queexceda los propósitos anteriormente señalados, pues esta diligencia noconstituye una nueva oportunidad para que se debata laresponsabilidad del enjuiciado, toda vez que el anuncio del sentido delfallo en el proceso ordinario significa que el juez ya superó el debaterespecto de la responsabilidad penal y adoptó una decisión de caráctercondenatorio, o

tratándose de allanamiento a cargos o de acuerdospreviamente aprobados, la condena tuvo como fundamento elconsenso ajustado a la Constitución y a la ley. [...] En suma, durante laaudiencia del artículo 447 ejusdem, las partes procesales se hallanM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia

limitadas a referirse exclusivamente a los objetivos legalmentetrazados para ella, esto es a: (i) las condiciones individuales,familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden delhallado penalmente responsable; (ii) la probable determinación de lapena; (iii) la necesidad de la sanción; (iv) su proporcionalidad, (v) surazonabilidad, (vi) el cumplimiento de los fines normativos y; (vii) la concesión o no de sustitutos penales». Asi las cosas, el juez pretermitió una forma propia del juicio necesaria e indispensable, ligada constitucionalmente a los derechos de defensa, dignidad humana y acceso a la administración de justicia, para proferir una sentencia y de contera imponer una pena sin escuchar ni permitir las intervenciones de las partes sobre los aspectos pertinentes a esta vista pública, tales como la personalidad, el arraigo, las condiciones de vida familiar del procesado, su estado de salud y por tanto, y a partir de allí elucidar las necesidad de la pena y sus consecuencias inmediatas y anejas. En consecuencia se ha presentado una violación al DEBIDO PROCESOS, definido por la jurisprudencia constitucional? __ “...como el

conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la le ue deben concatenarse entre sí para adelantar un proceso judicial _o administrativo?. A manera de ejemplo, el derecho de aportar pruebas constituye una condición necesaria para el ejercicio del derecho a la $ Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010.7Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-458 de 1994, C-339 de 1996, C-1512 de 2000, C-383 de 2005, C-980de2010 y C-594 de 2014, entre otras,8 Según la jurisprudencia citada, entre otras, el principio de legalidad, el derecho de acceso a la jurisdicción, la tutelajudicial efectiva de los derechos humanos, el principio del juez natural, la garantía de los derechos de defensa y a lacontradicción, el principio de doble instancia y la publicidad de las actuaciones y decisiones adoptadas.2 Cfr. idem.10M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia defensa, pero para la contraparte implica la posibilidad de controvertirlas, para lo cual se requiere su previa incorporación y traslado, y este ejercicio dialéctico, probatorio y argumentativo es el que depura la prueba, y permite que la decisión judicial sea más arrimada a la verdad y por lo tanto, más justa?®, De la misma manera la Corte constitucional ha estudiado la vinculación

que tienen los funcionarios judiciales con el derecho al debido proceso, al ”señalar que “...«£/ respeto al derecho fundamental al debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos, con el fin de preservar las garantias -derechos y obligacionesde quienes se encuentran incursos en una relación Jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción»?, Así mismo, ha sostenido que el derecho al debido proceso se halla integrado, entre otros, por el principio de predeterminación de las reglas procesales, o principio de legalidad, que exige que el proceso tenga un curso determinado, «que una acción procesal siga lógica y coherentemente a otra y que la sentencia sea el resultado de la rigurosa observación de pasos y formas tendientes a garantizar a los sujetos la demostración de sus derechos y pretensiones y a la jurisdicción la posibilidad de comprobar plenamente los aspectos subjetivos y objetivos de la infracción, admitiendo en el curso de la 10 SP 2144-2016 (41712)11 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. Ibídem11M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia

actuación solamente los actos propios de ella y dentro de los lapsos establecidos por el ordenamiento»”, Ahora bien, debe la Sala precisar si la irregularidad sustancial que se ha oteado ha fracturado las bases del proceso al punto que se cumplan los principios!3 o axiomas que rigen las nulidades como soluciones extremas a los daños irreparables y ostensibles que se causen al proceso. Así encuentra la Sala que si bien el juez cuando la Fiscal le advirtió que hubo una indemnización producto de un acuerdo entre el procesado y la víctima con miras a una reducción punitiva, trató de solucionar el busilis modificando, apresuradamente, la sentencia ya dictada, en cuanto a la pena, tampoco dio opción a la defensa para que opinara sobre el asunto. Aun en ese momento, se percibió como el juez actuó por fuera del debido proceso afectando directamente a las partes en el derecho que tenían de hacer sus manifestaciones relativas a la pena y sus consecuencias. Cercenó cualquier posibilidad de la defensa de expresar en favor de su cliente la posibilidad de algún beneficio, lo que involucra necesariamente negar de plano la finalidad de la audiencia de individualización de pena y sentencia,

2 Cfr. CS]. SP. de 23 de agosto 2015, Rad. 40694.Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por tos motivosexpresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debeespecificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio deacreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a laconfiguración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunquese configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado,a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidacióncuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se violeel derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable dedemostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta lasbases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, quepara enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio deresidualidad). (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso N° 34022 Magistrado Ponente:JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

ocho (8) de junio de dos mil once (2011)...”12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXFORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia

retrotrayendo nuestro sistema procesal a los más inquisitivos que hemos vivido en los que el juez de manera arbitraria y omnimoda imponía la pena sin considerar los aspectos propios de la dignidad humana, proporcionalidad, razonabilidad de la pena y legalidad procesal. En ese entendido, resultó de gran trascendencia el procedimiento empleado por el juez para dictar sentencia pues afectó caros derechos de las partes, por lo que la solución no puede ser distinta a la nulidad de la actuación conforme con el artículo 457 del C. de P.P. a partir inclusive de la audiencia de lectura del fallo, para que se coloquen las cosas dentro de su congruo lugar y conforme a derecho, es decir, se realice por parte del juez el anuncio del sentido del fallo, si es condenatorio proceda a convocar a la audiencia del artículo 447 ibídem y actué de conformidad con lo allí señalado por el legislador, de igual forma en el trámite sucesivo se atenga al tenor de

la ley. Sin que sean necesarias más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN CONFORMECON EL ARTÍCULO 457 DEL C. DE P.P. A PARTIRINCLUSIVE DE LA AUDIENCIA DE LECTURA DEL FALLO,PARA QUE SE COLOQUEN LAS COSAS DENTRO DE SUCONGRUO LUGAR Y CONFORME A DERECHO, ES DECIR,13M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 193 2015 37132-01Procesado: JHOINJAR STIWAR PALACIOS PEREADelito: EXTORSIÓN AGRAVADAAuto Interlocutorio de 2 instancia SE REALICE POR PARTE DEL JUEZ ÉL ANUNCIO DELSENTIDO DEL FALLO, SI ES CONDENATORIO PROCEDA ACONVOCAR A LA AUDIENCIA DEL ARTÍCULO 447 IBÍDEMY ACTUÉ DE CONFORMIDAD CON LO ALLÍ SEÑALADOPOR EL LEGISLADOR, DE IGUAL FORMA EN EL TRÁMITESUCESIVO SE ATENGA AL TENOR DE LA LEY, conforme seha indicado en este proveído.

2. ESTA DECISIÓN QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS,CONTRA LA MISMA NO PROCEDE RECURSO ALGUNO.

CÓPIESE, LÉASE Y CÚMPLASELos Magistrados, SOCORRO MORA INSUASTY-Primer revisor-760016000193 2015 27132 ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR-Magistrado Ponente-76001-6000,193-2015-27132