TSDJ CLO SP - 193 2015 34192-(30-10-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL e » A aDMagistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 76001-6000-193-2015-34192Acusado: JOSE MANUEL URBANO BRIONDelito: Homicidio agravado, Fabricación, tráfico, porte otenencia de armas de fuego.Procedencia: Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimientode CaliClase: Sentencia Segunda Instancia Sistema Acusatorio.Fecha: Octubre treinta (30) de dos mil dieciocho (2018)Aprobado: Acta No. 148

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogadodefensor Dr. Alfonso Palacios Mosquera, contra la Sentenciacondenatoria No.050 de 07 de Septiembre de 2017, proferida porel Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Calil, a través de la cual se condenó al señorJosé Manuel Urbano Brion por el delito de Fabricación, tráfico,porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes omuniciones y lo absolvió por el punible de Homicidio Agravado.

Il. HECHOS.

De acuerdo con lo probado en el juicio oral, se tiene que lossucesos ocurrieron el 3 de octubre del 2015, aproximadamente alas 9:00 pm, en la residencia de la calle 72-2No 3N55 barrioFloralia, cuando agentes del orden ingresan al inmueble, despuésde efectuar una persecución a dos sujetos presuntamente

A cargo del Dr. Andrés Fernando Muñoz Quintero Página 1 de 14Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192 implicados en un homicidio ocurrido minutos antes a pocascuadras, a quienes la comunidad señalaba que habían ingresado adicha morada, encontrando en una habitación de la residencia, enun armario un arma de fuego tipo revolver calibre 38, hallando enel sitio a José Manuel Urbano Brion, junto con otro sujeto.

III. ACTUACIÓN PROCESAL En febrero 13 de 2016, el Juzgado Veintiuno Penal Municipal deControl de Garantías de Cali legalizó la captura del señor JoséManuel Urbano Brion, se formuló imputación por los punibles deHomicidio agravado, Fabricación, tráfico, porte o tenencia dearmas de fuego, cargos a los cuales no se allanó, imponiéndoselemedida de aseguramiento detención preventiva en establecimientode reclusión.

El conocimiento correspondió al Juzgado Veintitrés Penal delCircuito, que en agosto 25 de 2016 llevó a cabo audiencia deformulación de acusación, donde la fiscalia convocó a juicio alseñor Urbano Brion como probable autor de la conducta antesdescritas. La audiencia preparatoria se registró en septiembre 27de 2016 y el debate oral se desarrolló en cuatro (4) sesionesdictándose sentencia en septiembre 07 de 2017.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA La primera Instancia precisa que la materialidad de la conductapunible del Homicidio se encuentra debidamente demostrada conlas estipulaciones probatorias efectuadas entre las partes, como loes el fallecimiento del señor Andrés Felipe Collazos Córdoba aSentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192 consecuencia de cinco impactos de arma de fuego. Sin embargo laresponsabilidad penal del acusado, no está acreditada por ningúnmedio probatorio, ello en razón a la carencia de asistencia a losestrados judiciales del único testigo presencial, señor JoséGuillermo Collazo Córdoba, dado que la declaración de losagentes captores Luis Eduardo Isandara López y Brian SalazarMolina, no son suficientes, pues los mismos no observaron lohechos.

Así mismo, refiere la Instancia, que si bien en la muestra tomadaal señor José Manuel Urbano Brion, se encontraron particular deresiduos de disparo en sus manos, lo es también que el armaincautada al momento de su captura en flagrancia no esuniprocedente con los proyectiles que le causaron la muerte alseñor Andrés Felipe Collazos Córdoba.

En razón a lo anterior, el Aquo decide absolver al acusado por elpunible de homicidio agravado, al no existir prueba directa dedicho ilícito. Contrario al delito contra la seguridad pública, puesa juicio de la Instancia, las declaraciones de los patrulleros LuisEduardo Isandara López y Brian Salazar Molina permitenconcluir que al momento de la captura del señor Urbano Brionportaba un revolver calibre 38, estipulándose entre las partes queel artefacto era apto para producir disparos, al igual que elacusado no tenía permiso de autoridad competente para llevarconsigo dicho elemento. En consecuencia, decide condenar alprocesado por dicho punible a 112 meses de prisión negando lasuspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El Dr. Alfonso Palacios Mosquera, defensor de confianza delseñor José Manuel Urbano Brion, se alza contra la decisión deprimer grado, en lo que respecta únicamente a la condena por elpunible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas deFuego, partes o municiones, considerando no existir prueba que loincrimine en este delito.

Manifiesta que la declaración de los agentes captores, lo único queseñalan es haber incautado un arma de fuego en la residencia delseñor Cristian Nieto Garcés, en donde se encontraba su abuela yel hoy procesado, pero sin que fuera hallado dicho artefacto enposesión directa de éste, pues el revolver se encontraba en unarmario de la residencia Por esta razón asegura que su prohijadono tenía en su poder un arma de fuego, máxime que la residenciadonde se encontró ese elemento no era el lugar de habitación o depaso de José Manuel Urbano Brion. En consecuencia, solicitaabsolución por dicho punible.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico propuesto es la valoración probatoria, queculminó con la condena de José Manuel Urbano Brion, por eldelito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,accesorios, partes o municiones. Por ello, ante loscuestionamientos de la defensa, debe determinar la Sala, si estos,alcanza la entidad necesaria para enervar la sentenciacondenatoria por duda o confirmarla.

La Sentencia examinada advierte que el juzgador encuentra en elrelato del agente captor Brian Salazar Molina, la directriz 4Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-09 | -6006-193-2015-34192 necesaria para endilgarle responsabilidad al enjuiciado. Esto, alsostener éste testigo que observó al imputado en posesión de unarma de fuego, sin permiso para porte y capacidad de disparo.Por ello, el punto central que plantea el recurrente seriadeterminar si en verdad José Manuel Urbano Brion, portaba elarma de fuego incautada durante los hechos.

Encontramos que, el patrullero Brian Salazar Molina, sostieneque llegó a la residencia de la Calle 72 -2 No 3N55 del barrioFloralia de esta ciudad, donde al parecer se refugiaron dos sujetosque minutos antes habian perpetrado unos disparos en contra deotro ciudadano, hallando en una habitación donde estaba elprocesado en compañía de otro sujeto, un arma de fuego, tiporevólver, calibre 38. Indicando este declarante que el día de los hechos se encontrabapatrullando con su compañero Carlos Alberto Alzate López, porla calle 72 con 4 norte, sector conocido como el vivero del BarrioFloralia, momento que escuchan unas detonaciones queprovenían de unos 50 a 80 metros de su distancia, notando quedos personas corren y se meten a un “pasaje”, emprendiendo lapersecución a pie, y su compañero se queda en la motocicletaauxiliando al ciudadano herido, en la labor de seguimiento, lacomunidad le manifestó que Cristian y Manuel habían atentadocontra de otra persona, y que habían ingresado a una residencia. Una vez en la residencia, en compañia del patrullero AlzateLópez, la residente en el inmueble quien se identificó como laabuela de Cristian, les permitió su ingreso y en una de lashabitaciones estaba el hoy procesado con otro sujeto, describiendoel testigo lo siguiente:Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192

“se encontraba el joven Cristian y Manuel muy asustados, con demasiadatranspiración...ellos están en la cama frente a una ventana, frente a la ventanahay un armario, es ahí donde hay un arma de fuego tipo revolver, la cual yo lacojo y les menciono que si tiene documentación del arma o si es del papá porqueyo al papá yo lo distingo, él fue agente de policía, me dicen que no, que ellos nosaben, al abrir el tambor del revolver tiene unos cartuchos percutidos... y el armaestaba aún caliente, es ahí donde yo pido el vehículo y llega la reacción”? Testimonio que, para la primera Instancia, es claro, puntual,concreto y pone en conocimiento la existencia del delito deFabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego,Accesorios, Partes o Municiones; y en el Juicio señala alencausado, como la persona que capturó y que llevaba consigo unarma de fuego. Considerando en consecuencia, ésta versiónprueba directa de la situación fáctica. Sin embargo, la versión del uniformado no se muestra con laclaridad y coherencia necesaria para fundar una sentenciacondenatoria, máxime cuando no fue confrontada con otro testigopresencial, como el patrullero Carlos Alberto Alzate López, aquien el ente acusador no convocó como una prueba de cargopara demostrar los hechos, en especial la captura en flagrancia. La duda que genera el patrullero Salazar Molina, obedece que enel mismo interrogatorio modifica su inicial versión. En un primermomento asegura que escuchó unas detonaciones y observó a dospersonas correr, sin manifestar haber presenciado el suceso de losdisparos, a la víctima de los mismos y a sus autores. Perodespués, anota la observación de las personas que perpetraron losdisparos, asegurando que el procesado era quien habia accionado

? Minuto 52:40 audiencia de juicio oral del 9 de noviembre de 2016 6Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuct Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192 el arma de fuego, describiendo las caracteristicas físicas de lossujetos: “una de ellas, era de “1.75 de estatura afrodescendiente, una personajoven, ya que la he conducidos varias veces a la estación, por la silueta que leobserve era Manuel, la otra persona que observe era de 1.60 de estatura tezblanca cabello corto” Como viene expresado, el agente anuncia que una vez escuchadolos disparos, lo único que observó fue a dos personas corriendo;asumiendo que éstas, eran quienes habían accionado el arma defuego, dado que la comunidad señalaba su ruta de huida y laresidencia de refugio. Surgiendo en ese sentido, el interrogante si en verdad el agenteescuchó u observó los disparos de la presunta conducta puniblede homicidio. Las circunstancias parecen indicar que en efecto elgendarme solo escuchó las detonaciones a una distancia de 50 a80 metros, como lo sostiene, sin presenciar aquel suceso. Esto alno describir las condiciones modales de este acontecimiento, elarma utilizada, la persecución que hiciera de los presuntosresponsables. Sobre todo que la primera instancia decretóabsolución por el delito de Homicidio. De donde se infiere que si elagente del orden hubiese presencia estos hechos, lo más razonablesería la existencia de prueba de responsabilidad en la conductapunible contra la vida.

A lo anterior se suma que durante la persecución el gendarmeaseguró que perdió de vista a los sujetos que presuntamente habíaobservado, asi lo expresa: “cuando ellos, realizan las detonaciones, yo estoy sobre toda la calle y sobre lascarreras hay pasajes muy seguidos, les da tiempo a las personas que produjeronSentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192 los disparos de que cuando yo iba persiguiéndolos sobre la calle, ellos se metieronsobre la carrera y como hay dos casas entre calle y calle, al voltear por la 72-2,ahí los perdí de vista, pero la gente me señalaba en que casa se habían metido losdos sujetos”. Lo que demuestra, que el patrullero no tenía certeza de quieneseran personas perseguidas, el arma que portaban y dondeestaban, siendo informado por la comunidad sobre el inmuebledonde se refugiaron. Demostrando que, del posible homicidio, susautores y que del ingreso al inmueble de sus perseguidos, no estestigo directo. Ahora una vez en la residencia señalada por la comunidad, eltestigo es claro y precisó en señalar que, al ingresar a una de lashabitaciones, observó que tanto el procesado en compañía de otrosujeto, se encontraban en la cama y que en la parte superior deun armario se hallaba un arma de fuego, asumiendo que éstahabía sido la utilizada en los hechos observados minutos antes,pues indicó que tenía cartuchos percutidos y “estaba aúncaliente”,

Sin embargo, la aseveración del agente es desvirtuada por laestipulación probatoria que los proyectiles del arma incautada enla residencia donde se capturó al acusado, no es uniprocedentecon los proyectiles encontrados en el homicidio del señor AndrésFelipe Collazos, quien fuera la víctima en los acontecimientosnarrados por el patrullero Brian Salazar Molina. Estipulación quesurge del informe pericial de balística forense practicado mayo 16de 2016. En consecuencia, al demostrarse que el arma incautada no fueutilizada en el homicidio ocurrido minutos antes en el mismoSentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de luego, accesorios, partes 0 municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192 sector donde se produjo la captura del señor Urbano Brion,permite considerar que no existe total certeza que el patrullero enmención hubiese observado al procesado portando y activando unarma de fuego en contra de la víctima del atentado contra la vida eintegridad personal. Tal como lo expresa la sentencia impugnadaen el sentido que no hubo testigo presencial del homicidio, estocuando manifiesta....”como advirtió a lo largo del decurso procesal y como abien lo manifestó el señor fiscal, brilló por su ausencia aquella pruebatestimonial de la persona que presenció de manera directa las circunstanciasmodales en que sucedieron los hechos”. Pues, no se aportó al juicio laversión del hermano del occiso señor José Guillermo CollazosCórdoba, quien presenció los hechos de acuerdo a laargumentación de la Fiscalía al solicitar su testimonio.

En ese mismo orden, el Juzgador de primer nivel, omitió realizarun análisis más profundo del testimonio del agente captor, puesdio por cierto que el incriminado portaba un arma de fuego, por elsólo hecho de encontrarse en la misma habitación donde fuehallada y encontrarle residuos de disparos al realizar evaluaciónpericial, siendo necesario resaltar algunos aspectos quedesvirtúan aquella posición y por ende la sentencia: 1.- El testigo Salazar Molina, precisa que la residencia dondeingresó después de los señalamientos de la comunidad, perteneciaa la abuela de Cristian Garcés -la otra persona que presuntamenteobservó huyendo del homicidio-, es decir que, en dicho inmueble noresidía el procesado Urbano Brion, y si posiblemente sabia deaquella arma, lo cierto es, que probatoriamente no resulta posibleasociarlo con la existencia del arma en aquel lugar. Menos que sehubiese utilizado en algún atentado en ese instante por parte delprocesado.Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192 2.- En el inmueble vivían más personas, pues el testigo precisóque se encontraba un menor de edad, asumiendo que era elhermano de Cristian, la abuela de éste, y vivía el papá a quien eluniformado identifica como ex miembro de la policia nacional. 3.- Al momento de ingresar a una de las habitaciones de lavivienda el gendarme se percató que además del procesado, estabaCristian, ambos en la cama, y que el arma estaba en la partesuperior de un armario, lo que indica que el inculpado no tenía elarma consigo e inequívocamente no podría estimar que elprocesado conociera de la existencia de aquel artefacto.

4.- La actitud nerviosa del procesado y su acompañante almomento del ingreso del policía, podría tener como explicaciónplausible el repentino ingreso de un integrante de la fuerzapública en una residencia de habitación. 5.- Se estipuló como hecho probado que en la muestra tomada alas manos del procesado existian residuos de disparo, lo estambién que dentro de los actos de investigación no se verificó sien el arma incautada existían huellas dactilares del procesado,para establecer si éste había tocado, activado o portaba aquelelemento, como actos que hubiesen denotado que le pertenecía yla llevaba consigo 6.- No existe evidencia que el procesado hubiese realizadodisparos con el arma incautada. Porque si bien lo relacionabancon el homicidio ocurrido en el sector, donde se infería quedisparó la referida arma, pero de ese hecho fue absuelto. 7.- A juicio del agente captor, el arma estaba caliente, comoindicando que habia sido disparada recientemente, pero 10Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192 desafortunadamente no existe una prueba que muestre quien ladisparó, si en verdad esa situación aconteció. Porque en aquelinstante se pensaba que la misma estaba relacionada con elhomicidio ocurrido en el sector, porque el gendarme manifestó que

« - : » 3estaba aún caliente”, pero el uso de la misma en ese suceso fuedescartado. Observándose como conclusión, que no existe pruebadel uso o disparo del arma y menos que la hubiere disparado elprocesado. 8.- No existe testigo presencial que hubiese visto al procesadollevando consigo un arma de fuego e ingresar al inmueble de lacaptura, a pesar que el agente captor habla de alerta de lacomunidad sobre este aspecto. Entonces, lo que revela la actuación es ausencia de pruebas capazde determinar que el arma era portada por el procesado o quetenía el artefacto en la habitación donde fue capturado, porque laFiscalía solo demostró que el implicado se hallaba en esaresidencia, pero donde también residían otras personas, que igualpodrían ser autores de la misma ilicitud. Conclusión producto dela prueba que se antepone a la señalada en la sentencia deprimera instancia, cuando indica que “el porte de arma de fuego ymuniciones, sin permiso de autoridad competente, se encuentra acreditada.Para ello sólo basta traer a colación el testimonio rendido por el Patrullero de laPolicía Nacional BRIAN SALAZAR MOLINA, quien al efectuar la captura enflagrancia, halló en poder del señor JOSE MANUEL URBANO BRION un arma defuego tipo revolver”... Hallazgo en poder del procesado que significatener o llevar consigo que no es la situación demostrada deencontrarse el mencionado objeto en un armario en lascondiciones anotadas.

11Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192 Máxime cuando el arma estaba en la parte superior de unarmario, a cierta distancia de la cama donde se hallaba elprocesado y en una casa que no era la suya. Circunstancias que,así como ubica en el escenario de los hechos al imputado, igualgenera la posibilidad que ese elemento pudiera ser de otrapersona, o que éste, no tuvieran conocimiento de la existencia eseobjeto. Sumándose a este suceso, que la Fiscalia no verificó siexistian huellas dactilares en el arma, ni los agentes sepreocuparon en ese momento para identificar posibles testigospresenciales del homicidio, de la huida de los sindicados y queellos hubiesen ingresado al inmueble llevando consigo arma defuego. Por tanto, la Sala concluye que, si bien existen indicios quellevaron a la primera instancia a declarar la condena delprocesado, lo es también que subsisten datos que hacenplausibles la hipótesis contraria, esto es, que no relacionandirectamente al acusado con el arma de fuego hallada en laresidencia de Cristian y su familia.

Quedando claro que lo anterior no implica descartar laparticipación del procesado en la conducta ilegal. Lo que seresalta es que, la dirección de la investigación y la práctica de laprueba (interrogatorio al testigo de cargo donde no se aclararonaspectos relevantes del caso), impidieron dilucidar estos hechos,lo que en últimas favorece al procesado, en virtud de lapresunción de inocencia que lo ampara y no superación delestándar probatorio de la duda razonable de su autoría en laconducta imputada. Esto porque no existe prueba que el armafuera de su propiedad; no llevaba consigo o tenía arma en supoder al momento de la captura; no fue observando disparando lareferida arma; el arma incautada no fue examinada en huellas 12Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192 para saber si tenía impregnadas las huellas dactilares delprocesado y además ese elementos fue encontrado en unaresidencia donde estaba el inculpado, pero existian otraspersonas y no se tiene conocimiento que él la hubiese tenido en ellugar del hallazgo. Circunstancias que no permiten considerartráfico o porte de arma de fuego para el procesado; y lo que pudogenerar alguna duda o indicio en su contra, fue estar en la casadonde se encontró este objeto, dar positivo para disparo de arma yque supuestamente la misma estaba caliente, pero esospresupuestos, no indican que el procesado fuera el portador o supropietario, para estimarlo autor de la conducta motivo de laacusación.

Por tanto, se revocará el fallo impugnado y, en consecuencia, seabsolverá a José Manuel Urbano Brion por el cargo defabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,accesorios, partes o municiones, previsto en el articulo 365 C.P. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITOJUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en Sala de Decisión Penal,administrando justicia en nombre de la República y por autoridad dela ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo al quinto de laSentencia No.050 de septiembre 7 de 2017 proferida por elJuzgado Veintitrés Penal del Circuito con funciones deConocimiento de Cali, y en consecuencia ABSOLVER a JoséManuel Urbano Brion por el cargo de Fabricación, tráfico, porteo tenencia de armas de fuego, accesorios, partes omuniciones (art.365 C.P.), ordenándose en consecuencia,levantar las medidas cautelares que le hayan sido impuestas poreste proceso y cancelación de orden de captura. 13Sentencia Sistema AcusatorioProcesado: José Manuel Urbano BrionDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesRadicado: 76-001-6000-193-2015-34192

SEGUNDO: ENTERAR a las partes que contra esta decisiónprocede el recurso de Casación ante la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia.

Esta decisión queda notificada en estrados. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASELos Magistrados,

“feCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ193-20 15-34192)

ICA CALDERON CRUZMagistrada (193-2015-34192) 14