TSDJ CLO SP - 193 2016 00055-(18-07-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezProyecto aprobado según acta No. 177.RAD. 76001-60-00-193-2016-00055 Cali, dieciocho (18) de Julio de Dos Mil Diecinueve (2019)OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor! delprocesado DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZA, en contra de laSentencia No. 20 del 26 de febrero de 2018, mediante la cual elJUZGADO DIECISÉIS PENAL DEL CIRCUITO DE CALI CONFUNCIONES DE CONOCIMIENTO? lo condenó como coautorpenalmente responsable de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADOen grado de tentativa, FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE OTENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES OMUNICIONES AGRAVADO y HURTO CALIFICADO AGRAVADO engrado de tentativa, y como autor del delito de USO DE MENORES DEEDAD PARA LA COMISION DE DELITOS.HECHOS:El 1 de enero de 2016, a eso de las 10:30 de la noche en la calle 72con carrera 25 del B/ Ulpiano Lloreda de Cali, cuando DIEGOFERNANDO CASTAÑO DAZA, en asocio de un menor de edad,previo acuerdo de voluntades y utilizando un arma de fuego, sinautorización legal para su porte, intimidaron e intentaron despojar deun celular al joven Jefferson Herrera León, quien reaccionó y el menorle disparó por la espalda ocasionándole una herida en la zona cervical

' Dr. Álvaro Delgado.2 A cargo del Dr. Julián Chica Díaz.Radicado: 76001-60-00-193-2016-00055.PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ del cuello, que de no ser por la rápida atención médica le hubiesecausado la muerte.ANTECEDENTES: El 11 de enero de 2016, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal deCali con Funciones de Control de Garantías se declaró legal elprocedimiento de captura de Diego Fernando Castaño Daza, aliasorejas, seguidamente, la Fiscalía 140 Seccional de URI Cali le formulóimputación por los delitos de Homicidio Agravado en grado detentativa, Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego oMuniciones Agravado, Hurto Calificado Agravado Tentado y Uso deMenores en la Comisión de Delitos; cargos que no aceptó el imputadoy finalmente se le impuso medida de aseguramiento de detenciónpreventiva en establecimiento carcelario. La acusación se surtió en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito deCali con Funciones de Conocimiento el día 27 de febrero de 2017, laaudiencia preparatoria, el 20 de abril del mismo año y se dio inició alJuicio Oral el 28 de agosto de 2017, continuando el 30 de octubre y 19de diciembre de esa misma anualidad, para finalmente proferirse laSentencia Ordinaria Condenatoria No. 20 del 26 de febrero de 2018.

ARGUMENTOS DEL SUJETO APELANTE: La defensa fincó su inconformidad con la decisión de primerainstancia, en varios aspectos puntuales:

1. No existió el conocimiento más allá de toda duda razonableacerca de la coautoría y responsabilidad penal de DiegoFernando Castaño Daza, pues existe contradicción entre lodeclarado por la victima JEFERSON HERRERA LEON y lonarrado por otro testigo de cargo, FABIÁN MUÑOZ VALLE,quien relató unos hechos y móviles que discrepan de lo expuestopor la víctima.Radicado: 76001-60-00-193-2016-00055.PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

2. No existe la plena identificación del señor DIEGO FERNANDOCASTAÑO DAZA en los reconocimientos fotográficos, en tantoque éste fue reconocido con el alias orejas y éste sobrenombrepuede llevarlo cualquier persona, no necesariamente sudefendido. Aunado a que dicho reconocimiento se realizó variosdias después, cuando ya habían podido ilustrarlo de los rasgosfísicos de su defendido.

3. Destacó la información suministrada por el testigo FABIANMUÑOZ VALLE quien ubicó a DIEGO FERNANDO CSTAÑODAZA en el interior de un carro, precisamente en el momento enque se encontraba el menor disparándole a JEFFERSONHERRERA LEON, y fue ahí donde el acusado le manifestó almenor “te tiraste el rato”.

4. No existe el suficiente recaudo probatorio para construir unasentencia de condena y es la razón por la cual solicita serevoque la decisión de primera instancia y en su lugar seabsuelva a su prohijado.

El Ministerio Público como no recurrente solicitó ante la SegundaInstancia la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, en tantoque la misma es coherente y lógica, y no se observa en ellacontradicciones internas, más bien está sustentada en las pruebasrecaudadas las cuales permitieron que triunfara la tesis de la Fiscalía. Agregó por un lado, que la credibilidad del testimonio de la víctima nofue disminuida ni por medio del contrainterrogatorio ni con otraspruebas allegadas a la actuación, siendo ésta la más completa y laque explica de mejor manera los hechos, y de otro lado, la defensano logró demostrar que la víctima hubiera sido inducida a reconocer aDiego Fernando Castaño Daza como su agresor.Radicado: 76001-60-00-193-2016-00055. 4PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTANO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Finalmente adujo que fue adecuada la valoración probatoria realizadapor el Juez de Primera Instancia y que la defensa no demostró algúnyerro en el que hubiera incurrido la Judicatura.CONSIDERACIONES DE LA SALA:La inconformidad del apelante con la decisión de primera instancia yque se constituye en el problema jurídico principal, radicaexclusivamente en la ausencia de prueba para demostrar la coautoríay responsabilidad penal del procesado en los hechos aquiinvestigados. Tesis de la Sala

Tesis de la Sala La Sala de decisión debe confirmar la sentencia de primera instanciaporque, contrario al argumento del recurrente, la valoración enconjunto de las pruebas testimoniales controvertidas en el juicio oral ylas estipulaciones incorporadas, permitieron que se llegara alconvencimiento más allá de toda duda razonable, no sólo de laexistencia del hecho investigado sino también de la responsabilidadpenal de DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZA en el mismo. Veamos: Prueba de la autoría y responsabilidad. Ciertamente se conocieron en el Juicio Oral, dos versiones de loshechos, la de la víctima JEFERSON HERRERA LEÓNy la del testigoFABIÁN MUÑOZ VALLE, frente a la cual aduce el recurrente soncontradictorios entre sí lo que hace que se minimice el grado departicipación de su prohijado en estos hechos, pues mientras elprimero dijo que todo fue producto de un intento de hurto, el últimorefirió que entre HERRERA LEON y el procesado DIEGO FERNANDOCASTAÑO DAZA lo que existió fue un alegato. Empero, lo que avizora la Magistratura es que las supuestascontradicciones que alega el recurrente no se relacionan en ambosRadicado: 76001-60-00-193-2016-00055. 5PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

testimonios, sino sólo en uno de ellos, y es frente al de FABIÁNMUÑOZ VALLE, en tanto que en un aparte de su interrogatorio secontradijo, como cuando manifestó en el directo, que el disparo no seprodujo cuando estaban alegando (min. 36:13), y luego en elcontrainterrogatorio expresó todo lo contrario, que el tiro se lo pegaroncuando ellos se encontraban alegando (min. 37:56, 38:04). Sin embargo esta inconsistencia no constituye una razón de peso paramermarle credibilidad a su dicho o a lo expuesto por la víctima, puesello en nada influye, y por lo menos con la víctima, lo que ésta hizo fuededicarse a narrar cómo sucedieron los hechos, cuya declaración, tal ycomo lo expuso el A quo, fue rica en detalles, conteste, coherente,suficiente, precisa, clara, no existieron contradicciones en su versión,ni dubitación alguna al momento de responder. Por ello se convenció a la Judicatura que la participación de DIEGOFERNANDO CASTAÑO DAZA fue activa, pues en común acuerdo conel menor C.D.Q, y provistos de arma de fuego de defensa personal sinautorización legal para su porte, pretendieron despojar a JEFERSONHERRERA LEÓN de un celular, quien con asombro interrogó aCastaño Daza del ¿por qué? si él ya lo había visto por ahí, luego de locual al intentar sacar su celular de su cintura, el menor, quien seencontraba atrás de la víctima, le disparó.

Recuérdese que la víctima JEFERSON HERRERA LEÓN narró que seseparó de su grupo de amigos porque iba a realizar una necesidadfisiológica, luego de lo cual “en ese momento que voy regresando adonde estaba mi grupo de amigos, ahí es donde me abordan dospersonas y en la cual uno me dice que le pase todas mis pertenencias osino me mata y el de atrás era la persona que tenía la pistola pues yaluego me di cuenta después de que siento el impacto” (min. 01.27.04).Radicado: 76001-60-00-193-2016-00055. 6PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ lteró que era el mayor de edad el que le decía que le pasara suspertenencias “lo único que yo le digo es por qué me va a robar si yo yalo había visto ahí cerca de nosotros y ahí es donde la persona me diceno te vas a hacer matar, entonces yo por los nervios intento sacar elcelular de mi cintura y ahí es donde creo que la persona tal vez pensóque yo iba a sacar algo y ahí es donde decide dispararme” (min.01:27:50).

Fijó en su testimonio que la persona que le disparó fue el menor deedad, aquel que se encontraba en la parte de atrás de él (lo quecoincide con lo narrado por el testigo FABIAN MUÑOZ VALLE) y queel que lo intimidaba para despojarlo de sus pertenencias, con frasescomo “no te vas a hacer matar” (01.27.50) “si no le paso todo medispara” (01.39.40) “no la crees, te vas hacer matar” (min. 01:40:01),era alias “Orejas”, de quien ya se sabe es el mayor de edad, quien fuereconocido en diligencia de reconocimiento fotográfico tanto por lavíctima como por el testigo Muñoz Valle. Por ello quedó plenamente identificado el aquí procesado, de acuerdocon el testimonio de Yon Jairo Gutiérrez Suarez, quien fue la personaque realizó la diligencia de reconocimiento fotográfico, pues la víctimale señaló a alias “Orejas” como aquel que había participado en esoshechos que lo perjudicaron, luego de lo cual las labores investigativasarrojaron que ésta persona responde al nombre de DIEGOFERNANDO CASTAÑO DAZA. Y no podría considerarse como lo refiere el recurrente, que la víctimapudo haber sido manipulada en el sentido de habérsele contaminadofrente a la descripción de su agresor por cuanto el reconocimientofotográfico lo hizo días después de la ocurrencia del hecho, toda vezque ello es una afirmación sin ningún respaldo probatorio, y ademásRadicado: 76001-60-00-193-2016-00055. 7PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

no existía dificultad en la víctima para identificar a su victimario entanto que ese mismo día lo pudo observar en la verbena, por la mismacuadra y en varias ocasiones, incluso, como con atino lo expuso el Aquo, lo tuvo de frente durante el tiempo que lo intimidaba paradespojarlo. El testimonio de la víctima JEFERSON HERRERA LEON, contrario alo expresado por el apelante, ostenta veracidad y credibilidad, en lamedida que fue corroborado con las demás pruebas testimonialesrendidas en audiencia pública, que dan fe que el señor DIEGOFERNANDO CASTAÑO DAZA, junto con un menor de edad participóen ese intento de hurto que terminó lesionando de gravedad lahumanidad de HERRERA LEÓN. Ahora, el testigo FABIAN MUÑOZ VALLE ubicó también la presenciade DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZA en aquel lugar dondeocurrieron los hechos y con la víctima, manifestando que entreCASTAÑO DAZA alias “Orejas” y la victima JEFERSON HERRERALEÓN a quien conoce como el “Futbolista”, hubo una discusión, unalegato, pero no pudo dar a conocer cuál fue el motivo de aquellacontroversia, o en otras palabras, qué fue lo que suscitó la discusión,lo que causa extrañeza a la Sala, pues si se encontraba tan cerca deellos “casi juntos, ellos iban casi pegados” (min. 47:12), a unadistancia ni siquiera de un metro, como lo dijo este testigo, ¿por quérazón no pudo escuchar el motivo del alegato”.

Como desconoció éste testigo el móvil de la discusión, cuya disputaposiblemente sí pudo haberse generado, pues estaba la victimasiendo objeto de hurto donde ésta le recriminó a su victimario del porqué lo hacía si ya lo había visto, todo apunta a que el móvil no es otroRadicado: 76001-60-00-193-2016-00055. 8PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTANO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ diferente al narrado por el señor HERRERA LEÓN -le estabanintimidando para quitarle sus pertenencias-. Ahora, de admitirse lo dicho por este testigo frente a que no pudoescuchar la discusión, porque había mucha bulla, mucha gente —min.47:31-, se pregunta la Sala, ¿por qué, si las condiciones de ladistancia, la bulla y la multitud de personas no habían variado, sí pudoescuchar en ese momento cuando al parecer CASTAÑO DAZA le dijoa su víctima “Ahhh si yo sé quién sos vos y entonces el futbolista ledijo, yo también sé quién sos vos” (min. 22:42). Por ello resulta más creíble, conforme a las reglas de la experiencia,que más que una discusión simple según lo visto por el testigo FabiánMuñoz Valle, lo que se estaba presentando era un hurto, tal como lorefirió la víctima Jeferson Herrera León, pues es más probable que laoposición al hurto genere una lesión, como pasó, que la meradiscusión sin sentido.

De otro lado, no es cierto lo que asegura el recurrente frente a queéste testigo (Fabián Muñoz Valle) hubiese dejado claro que DIEGOFERNANDO CASTAÑO DAZA se encontraba en el carro al momentoen que el menor le disparó a la víctima, pues todo lo contrario sedesprendió de su testimonio, en tanto que fue preciso al manifestarque el aquí acusado se encontraba discutiendo con la víctima “cuandoyo vi que el menor dio la vuelta y le disparó en la nuca, yo lo que hicefue correr para mi carro... ellos se montaron en el carro conmigo. Semonta el menor y el señor Orejas y le dice estas palabras al menor: tetiraste el rato” (min. 22:42, 23:43) De ahí entonces que salga avante la teoría del caso de la Fiscalía ypor tanto desvaneciera la presunción de inocencia de DIEGOFERNANDO CASTAÑO DAZA, teniéndose como cierto que en efectoRadicado: 76001-60-00-193-2016-00055. 9PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTANO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ éste sí participó en estos hechos y es la razón por la cual fue acusadoy condenado por la comisión de los delitos de HOMICIDIOAGRAVADO en grado de tentativa, FABRICACIÓN, TRÁFICO,PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS,PARTES O MUNICIONES AGRAVADO y HURTO CALIFICADOAGRAVADO en grado de tentativa, en calidad de coautor, y comoautor del delito de USO DE MENORES DE EDAD PARA LACOMISION DE DELITOS.

Aunado a ello debe decirse que contrario a lo manifestado por elrecurrente, no existe confusión en la plena identificación eindividualización del aquí procesado, pues además de que ello quedóestipulado por las partes, no hay duda frente a que DIEGOFERNANDO CASTAÑO DAZA es aquel reconocido, tanto por lavíctima como por el testigo FABIAN MUÑOZ VALLE -quien estuvopresente en esos hechos-, con el alias “Orejas”, pues así quedóprobado. Nótese que FABIAN MUÑOZ VALLE a pesar que no era amigo deDIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZA, sólo conocidos por que enocasión anterior estuvo indagándole por una motocicleta, sabía que“Orejas” es el mismo Diego Fernando Castaño Daza, persona quereconoció en álbum fotográfico y que incluso en su testimonio dio aconocer que “yo identifique a “Orejas” y al menor” (min. 32:54) yfrente a la pregunta de ¿cómo se llama “Orejas? Respondió que sellama “Diego Daza” (min. 33:01). Además, otra circunstancia que permite ratificar que se trata delmismo sujeto, es decir, que Diego Fernando Castaño Daza es alias“Orejas”, es, que tanto la victima JEFERSON HERRERA LEON comoel testigo FABIAN MUÑOZ VALLE, manifestaron descripcionesRadicado: 76001-60-00-193-2016-00055. 10PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTANO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

morfológicas similares, lo describieron como, el primero como unapersona “gordito, tiene un lunar en la nariz, es orejón, estatura 1.70, esrobusto, es gordito” (min. 29.04), y la victima lo describió como una“persona de contextura alta, gruesa, cachetona, pelo indio bajito,gordito” (min. 01.31.22) coincidencias que fortalecen la teoría delcaso de la Fiscalía. Aunado a todo lo anteriormente expuesto debe decirse que no contó ladefensa con prueba alguna que contrariara en lo absoluto el relato quesuministró la víctima, y menos que refutaran el hecho de queefectivamente el procesado haya sido reconocido y observadoejecutando la conducta ilícita en coautoría con el menor agresor. Y el argumento del recurrente frente a que no se cumplieron lasexigencias consagradas en el artículo 252 del C.P.P. -reconocimientopor medio de fotografíasen tanto que se reconoció a una personautilizando fotografías del Facebook y de quien sólo se sabía llevaba elsobrenombre de “Orejas”, y no a un ciudadano plenamenteidentificado, no tiene vocación de prosperar pues de un lado, deacuerdo a lo que la norma indica, es perfectamente válido que lapolicía judicial, en aras de proceder a la respectiva identificación,utilice cualquier medio técnico disponible que permita mostrarimágenes reales, en fotografías, imágenes digitales o videos; y,

De otro lado, el reconocimiento fotográfico, como lo ha expuesto lajurisprudencia, “no es una prueba en sí misma, que adquiera tal calidada través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimientocomo si se tratara de un medio de prueba documental, sino que aquelloscomportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte delRadicado: 76001-60-00-193-2016-00055. 11PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia dedicha actividad investigativa”. Por ende, atendiendo que el reconocimiento fotográfico hace parte dela prueba testimonial, y que para su valoración no es dable exigir laintroducción al juicio del acta en la que se consigna esa diligencia, sumérito se fija a partir del poder suasorio del testimonio, el cual en elpresente asunto, con base en los criterios de la sana crítica y lavaloración del conjunto probatorio, se llegó a la plena convicción deque alias “Orejas”, así reconocido por la víctima en diligencia dereconocimiento fotográfico, como la misma persona que tuvo de frenteen el mismo momento en que trató de despojarlo de sus bienes(celular) y a quien ya había observado momentos antes en la verbenaque ambos se encontraban disfrutando, es el mismo Diego FernandoCastaño Daza, lo que se logró establecer con las laboresinvestigativas. Todo lo anterior permite concluir que el fallador de primera instanciarespetó en la valoración y apreciación de los medios de prueba, elcriterio legal previsto en el artículo 404 del Código de ProcedimientoPenal.

Así entonces, como el apelante no logró desvirtuar el acierto ylegalidad de la decisión de primera instancia, se hace necesario paraesta Sala, confirmarla. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 3 CSJ, SP, Radicado No. 46847 -SP4107-20166 de abril de 2016.Radicado: 76001-60-00-193-2016-00055. 12PROCESADO: DIEGO FERNANDO CASTANO DAZASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Primero.- CONFIRMAR la Sentencia No. No. 20 del 26 de febrero de2018, mediante la cual el JUZGADO DIECISÉIS PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?condenó a DIEGO FERNANDO CASTAÑO DAZA, como coautor delos delitos de HOMICIDIO AGRAVADO en grado de tentativa,FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DEFUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO yHURTO CALIFICADO AGRAVADO en grado de tentativa, y comoautor del delito de USO DE MENORES DE EDAD PARA LACOMISION DE DELITOS. Segundo.- Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno,contrario sensu procede el recurso extraefdinario de casación. JUAN MANUEL [TELLO SÁNCHEZMagistrado Ponente po £. “fhCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado MONICA CALDERON CRUZMagistrada + A cargo del Dr. Julián Chica Diaz.