TSDJ CLO SP - 193 2016 21073 01-(20-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIALSANTIAGO DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Sentencia SA No. 012Radicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01Condenado: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA.-Proyecto discutido y aprobado en sesión del 14-05-2019 Acta SA No. 106

Fecha de lectura: Santiago de Cali, Valle, veinte (20) de mayo dedos mil diecinueve (2019) |. ASUNTO Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto y sustentado porla defensa de GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMA contra lasentencia con preacuerdo No. 001 del 16 de enero de 2019 proferidapor el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, Valle, mediante la cual, lo condenó a pena de96 meses de prisión por los delitos de Homicidio Agravado Tentado yFabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego. ll. HECHOS Fueron resumidos por el juez a-quo en sentencia con preacuerdo, dela siguiente manera:Radicación: 76-001 -60-00-193-2016-21073-01Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego

“Los hechos materia de estudio tuvieron origen el día 10 de juniode 2016 siendo aproximadamente las 02:30 horas, en la víapública de inmediaciones de la carrera 34F con calle 2A Oeste delbarrio Los Chorros de esta ciudad, donde se encontraba el señorGIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMA y el señor MILLERARDILA CELIS departiendo unas cervezas, cuando el primero delos mencionados se levanta alterado y empieza a agredir alsegundo, primero dándole cachetadas y posteriormente se dirigea su casa, saca un arma de fuego y empieza a perseguirlomientras detona la misma contra su humanidad en seisoportunidades impactandole cinco veces (dos en el brazoizquierdo, una en un glúteo y dos en la pierna derecha);afortunadamente la víctima logra salvaguardar su vida al saltarpor un “barranco” en donde queda inconsciente hasta que esrescatado y llevado a un centro asistencial”. Ill. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 14 de marzo de 2018 ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Cali,Valle con función de Control de Garantías, se realizó audiencia deFormulación de Imputación contra GIOVANNI EMILIO CABRERACARLOSAMA por los delitos de Homicidio Agravado Tentado yFabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego. Porsolicitud de la Fiscalía se impuso medida de aseguramientoconsistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 11 de mayo de 2018 la Fiscalía Seccional presentó escrito deacusación y el conocimiento del asunto correspondió, por reparto, alJuzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, Valle, que se constituyóen audiencia el 29 de octubre de 2018. En esa diligencia, la Fiscalía Seccional, el imputado y su defensormanifestaron al funcionario judicial que solicitaban la variación de laaudiencia de formulación de acusación toda vez que suscribieronpreacuerdo mediante el cual el encartado aceptaba cargos por losdelitos de Homicidio Agravado Tentado y Fabricación, Tráfico, Porte o4pc ee Condle 2 Noe Lo 204Radicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego Tenencia de Armas de Fuego, previsto en el artículo 365 del CódigoPenal, acordando disminución de la pena, en virtud de establecerque actuó en estado de ira e intenso dolor. En esa oportunidad, elJuez Veintiuno Penal del Circuito de Cali, Valle, APROBÓ el acuerdo. El 16 de enero de 2019 continuó con el trámite establecido en elartículo 447 del C. P. P., y procedió a emitir sentencia contraCABRERA CARLOSAMA, condenándolo a pena principal de 96meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio dederechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena principal.Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de lapena y la prisión domiciliaria.

Inconforme la defensa con dicha determinación, interpuso recurso deapelación, razón por la cual las diligencias se hallan ante estainstancia.

IV. FUNDAMENTOS DE APELACIÓN La Defensa de GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMA nocomparte la interpretación que del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000realizó el juez de primer nivel, cuando sostuvo que por ostentar elsentenciado antecedente penal con condena actualmente vigente,tornaba improcedente la concesión de la prisión domiciliaria.

Afirma que el artículo 68 A contempla exclusión de beneficios ysubrogados penales “cuando la persona haya sido condenada pordelito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores”, luego, en el casoconcreto de CABRERA CARLOSAMA si bien ostenta dos condenasanteriores dentro de los asuntos identificados con número deradicación 2004-00211 y 2009-00094, acumuladas por el JuzgadoSegundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad mediante 3Radicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego auto interlocutorio No. 952 del 8 de noviembre de 2010, lo cierto esque no pueden considerarse como antecedentes penales para efectosde lo contemplado en la norma analizada. Aduce que los antecedentes “quedaron ejecutoriados (sic) antes de laentrada en vigencia de la Ley 1709 del 2014”, motivo por el cualconsidera que “/as sentencias que obran en contra de mi patrocinadono se puede tener como antecedente”, más aún porque no se trata desentencia ejecutoriadas dentro de los 5 años anteriores.

Así las cosas, por reunir los requisitos contemplados en el artículo 38Bdel Código Penal, solicita a esta instancia, revocatoria parcial de lasentencia con preacuerdo, para en su lugar conceder de la prisióndomiciliaria. V.CONSIDERACIONES De los antecedentes penales y el subrogado de la prisióndomiciliaria contemplado en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000 En orden a abordar la temática propuesta por el apelante, la Sala traea colación el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia que reza: “Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en formadefinitiva, tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionalesen todos los órdenes legales”. Adicionalmente, el artículo 7° de Ley 906 de 2004 reafirma que sólolas sentencias ejecutoriadas constituyen antecedentes penales. A su vez, el artículo 166 de la Ley 906 de 2004, establece queejecutoriada la sentencia que imponga una pena o medida deseguridad, el funcionario judicial deberá informar a la Dirección 4Radicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego General de Prisiones -INPEC-, la Registraduría Nacional del EstadoCivil, la Procuraduría General de la Nación y demás organismos depolicía judicial y archivos sistematizados, pues solo en estos casos seconsiderará que la persona tiene antecedentes judiciales.

Sobre el tema, en sentencia SU-458 de 2012, la H. CorteConstitucional, Magistrada Ponente, doctora ADRIANA MARIAGUILLÉN ARANGO, expresó: “La base de datos de antecedentes penales cumple diversas funcionesdebidamente reguladas por el Ordenamiento Jurídico. En materia penal,sirven para constatar la procedencia de algunos subrogados penales,para determinar la punibilidad, y para establecer si las personas privadas dela libertad que solicitan un beneficio administrativo, tienen o norequerimientos pendientes con otras autoridades judiciales; facilitan el gocede ciertos derechos, y permiten la cumplida ejecución de la ley.Adicionalmente, los antecedentes penales permiten establecer la existenciade inhabilidades; sirven entonces a la protección de los intereses generalesy de la moralidad pública. Por último, el registro delictivo nacionaladministrado por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional es empleado porautoridades judiciales y con funciones de policía judicial, para elcumplimiento de sus funciones relacionadas con la persecución del delito ycon labores de inteligencia asociadas a la seguridad nacional”. Y en sentencia T-648 de 2012, M. P. doctor JORGE IVÁN PALACIOPALACIO, indicó la H. Corte Constitucional: “3.2. El dato personal sobre antecedentes penales En este fundamento la providencia realiza una clara definición del conceptode antecedentes penales e indica la importancia de las bases de datos quelos contienen. Con relación a los antecedentes penales señala que: (i) son consideradosdatos negativos; (ii) poseen el carácter de información pública; (iii) sonproducto de la imposición de una sanción, mas no una pena en sí misma; y(iv) se originan en la obligación constitucional de crear un banco dedatos en el que se constate la existencia de hechos delictivosatribuibles a una persona.

En lo referente a las bases de datos sobre antecedentes penales,precisa el concepto definiéndolo como “un conjunto organizado deinformación personal, en concreto de antecedentes penales, que conayuda de programas de carácter informático y de una plataforma,permite el acceso fácil e inmediato a una extensión ilimitada deinformación personal, dependiendo de la cantidad de informaciónRadicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego personal en ellos contenida y los avances tecnológicos que soportansu operación. Dicha base de datos personales es administrada por unsujeto responsable, y puede ser operada por un sinnúmero de personas enla medida en que se faciliten condiciones de accesibilidad con fines dealimentación, modificación o consulta”. (Negrilla y subraya fuera del textooriginal). Así las cosas, tal como dispone la norma procedimental penal, una vezse encuentra ejecutoriada la sentencia condenatoria el funcionariojudicial debe informar acerca de la misma a todas las autoridades deque trata el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal; porconsiguiente, son varias entidades las que poseen la administraciónde los antecedentes penales, como un conjunto organizado deinformación personal; a través de ellas establece, de una parte, siexisten o no inhabilidades para el acceso a la función pública; de otra,sirve como referencia para dosimetría penal u otras circunstancias dela ejecución de la ley penal; igualmente, cumple funciones en materiade inteligencia pues coadyuva al establecimiento de la historialcriminal de un individuo, entre otras.

En el caso concreto, la Fiscalía Seccional en audiencia del 16 deenero de 2019 precisó que dentro del proceso identificado con númerode radicación 76-001-31-04-017-2004-00211, el encartado GIOVANNIEMILIO CABRERA CARLOSAMA resultó condenado a pena de 20años de prisión por parte del Juzgado 17 Penal del Circuito de estaciudad el día 28 de enero de 2005, por delito contra la Vida eIntegridad Personal ocurrido el 04 de enero de 2004. | A su vez, la defensa indica a través de escrito de impugnación queCABRERA CARLOSAMA fue igualmente condenado mediantesentencia emitida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudadel 23 de octubre de 2009, que lo condenó a pena de 75 meses deprisión, por delito cometido el 04 de enero de 2004. No obstante sobreesta actuación no se hizo mención en audiencia del 16 de enero deRadicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01' Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego

2019 como tampoco verifica la información en la página web de laRama Judicial. Ahora, a la luz de lo normado por el artículo 38 de la Ley 599 de 2000,la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria estaba supeditadaa la concurrencia tanto de requisitos objetivos como subjetivos,señalados en dicha preceptiva; no obstante, en virtud de la expediciónde la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, fueron reformados algunosartículos de la referida Ley 599 de 2000, entre ellos el 38 en cita y sibien conserva en parte el requerimiento de análisis de aspectoobjetivo, impone cuidadosa visión sistemática de los requisitos, ya quesu análisis aislado puede llevar a solución errada, desde la perspectivalegal. Ciertamente, en el nuevo estatuto, el criterio de valoración primario esobjetivo, lo cual implica que en principio serán los parámetros de estanaturaleza —objetivoslos que debe tener en cuenta el funcionario deturno a efectos de decidir si corresponde conceder la prisióndomiciliaria o no. Sin embargo, debe advertirse que la citada Ley 1709, modificó elartículo 68A de la Ley 599 de 2000, referente a la exclusión de losbeneficios y subrogados penales, quedando cobijada la sentenciadaen su situación jurídica, así: “No se concederán; la suspensión condicional de laejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutivade la prisión (...) Cuando la persona haya sido condenada por delito dolosodentro de los cinco (5) años anteriores”.Radicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01 ;Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMA ¿ PeDelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de 'Armas de Fuego

Al respecto, ha aclarado la H. Corte Suprema de Justicia’: “En efecto, de una parte el novel artículo 38B del Estatuto Punitivo,señala los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, mientras que, deotro lado, el modificado canon 68A ibídem, relaciona los eventos en que seexcluye su aplicación, y mientras el primero establece en el numeral 2° unacondición negativa para su reconocimiento, esto es, que el delito por el quese proceda no figure en el listado que consagra el inciso 2° del últimoprecepto, éste a su vez prevé que elsustitutoen cuestión no resultaaplicable en los eventos en que “el acusado registre antecedentesregistre antecedentespenales, bien por delito doloso cometido dentro de los cinco añosanteriores, ora por alguno de los ilícitos allí incluidos. Tal regulación, en principio, supondría una antinomia entre lasreferidas normas, pero su análisis conjunto revela que antes quecontradecirse se complementan, ya que si bien ambas se refieren al mismoinstituto, lo hacen desde diferentes perspectivas, pues en tanto una fija losrequisitos para su reconocimiento, la otra establece los casos en quedebe excluirse su aplicación. En esa medida, la Corte encuentra que en las siguientes hipótesisno procede conceder el referido mecanismo sustitutivo, así: (i) Cuando no se reúnan las exigencias señaladas en el artículo 38Bdel Código Penal, precisando que el numeral 2° de dicha norma no reclamala carencia de antecedentes penales del procesado, sino que el delito por elque se procede, es decir, por el que se emite condena, no esté incluido enel listado del inciso 2° del artículo 68A ibídem.

(ii) En_los casos en que el sentenciado registre condena —antecedentes penales— por delito doloso DENTRO DE LOS CINCOAÑOS ANTERIORES (inciso 1° del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014). (iii) Cuando al procesado le figure condena —antecedentes penales— 3por alguno de los delitos relacionados en el inciso 2° del artículo 68A delEstatuto Punitivo, modificado por la Ley 1709 de 2014, cometido en lamodalidad dolosa en cualquier tiempo, pues en relación con el aspectotemporal la norma no hace distinción, como sí ocurre en el inciso primerorespecto de la condena por otros ilícitos distintos a los enlistados en elmencionado canon. El anterior entendimiento de las normas que regulan la prisióndomiciliaria, encuentra sustento en los propósitos que tuvo el legislador conla expedición de la Ley 1709 de 2014, principalmente el encaminado aconjurar la crisis carcelaria flexibilizando la aplicación de algunossubrogados penales, aunque sin renunciar a las funciones retributiva y deprevención especial de la pena, en los casos de conductas punibles demayor gravedad y de procesados reincidentes en la comisión de delitos”. ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente, doctorFERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, proceso AP907-2015, Radicación n° 45244, 25 defebrero de dos mil quince 2015.Radicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego

De tal suerte, es claro en el caso sub examine que GIOVANNI EMILIOCABRERA CARLOSAMA NO cuenta con antecedentes penales porcondena dentro de los 5 años anteriores pues la sentenciacondenatoria dictada por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali,Valle, por el delito contra la Vida e Integridad Personal fue proferida el28 de enero de 2005 y quedó ejecutoriada el 26 de agosto de 2005cuando la H. Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda decasación, de contera era procedente la concesión de la prisióndomiciliaria y por tanto erró la primera instancia. Si bien el funcionario judicial tuvo en cuenta, en el caso en particular,que el sentenciado reporta pena actualmente vigente pues el 06 deoctubre de 2015 le fue concedido a CABRERA CARLOSAMA prisióndomiciliaria?, la norma no contempla exclusión de los beneficios ysubrogados penales a aquellos casos en que el sentenciado ostentapena de prisión vigente sino cuando la persona ha sido condenadapor delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.

Si bien el Juez a-quo al tomar la decisión objeto de revisión enfatizó enque el sentenciado cometió nueva conducta punible mientras sehallaba en prisión domiciliaria, lo cual, a no dudarlo es reprochable, eljuzgador debe ceñirse a la aplicación de las normas taxativas en lamateria y en este caso, dentro de las prohibiciones no se hallan lasconductas por las cuales aquí se está emitiendo condena y, conformeel precedente análisis tampoco tiene cabida la prohibición prevista enel inciso 1° del artículo 68 A del Código Penal. La norma no contemplaanálisis como el mencionado, para efectos de otorgar en este procesoel sustituto en comento. Diferente es que el Juez de Ejecución dePenas y Medidas de Seguridad que vigila la sanción que descontabael condenado -en prisión domiciliariacuando cometió el nuevo delito, 2 La cual, según reporte de la página de la Rama Judicial, fue revocada el 12 de diciembre de 2017.Radicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego

realice el estudio correspondiente para definir si procede o no larevocatoria de aquel, como ocurrió en este caso. Bajo tal entendimiento, esta Corporación anuncia la procedencia de laconcesión del subrogado penal. De todo lo anterior, emerge claro e incuestionable que la sentenciacondenatoria debe ser REVOCADA PARCIALMENTE, en el sentidode CONCEDER el sustituto de la prisión domiciliaria en favor deGIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMA, previo pago de cauciónpor valor de quinientos mil pesos ($500.000), -si bien la Defensa solicitó laconcesión de “caución juratoria” por carencia de medios económicos, dichaaserción no fue demostradacon el cual se garantiza el cumplimiento delas obligaciones señaladas en el numeral 4 del artículo 23 de la Ley1709 de 2004°, aclarando en este evento que respecto del literal B); nose fijará término para la reparación de daños ocasionados con elpresunto delito toda vez que en audiencia del 16 de enero de 2019; laDefensa presentó documento a través del cual la víctima MILLERARDILA CELIS manifiesta que ha sido reparado integralmente por losdaños ocasionados con la conducta delictiva desplegada por elsentenciado.

La materialización de la concesión del subrogado en este asunto,estará supeditada a que GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMAno sea requerido dentro de otro proceso para el cumplimiento de penade prisión en establecimiento carcelario. 3 a) No cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial;b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pagode la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria no mediante acuerdocon la víctima, salvo que demuestre insolvencia.c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuandofue requerido para ello;d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar vigilancia delcumplimiento de la reclusión... 10Radicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01Condenada: GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMADelitos: Homicidio Agravado Tentado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia deArmas de Fuego En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, SALA DE DECISIÓN PENAL,Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de laLey, RESUELVE Primero.- REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la sentenciacon preacuerdo No. 001 del 16 de enero de 2019 proferida por elJuzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Cali, Valle, en el sentido de CONCEDER a GIOVANNI EMILIOCABRERA CARLOSAMA el sustituto de la PRISIÓN DOMICILIARIA,por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En consecuencia, el condenado deberá cancelar por concepto decaución, el valor de quinientos mil pesos ($500.000), con el cual segarantiza el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el numeral4° del artículo 23 de la Ley 1709 de 2004. La materialización de la concesión del subrogado en este asunto,estará supeditada a que GIOVANNI EMILIO CABRERA CARLOSAMAno sea requerido dentro de otro proceso para el cumplimiento de penade prisión en establecimiento carcelario. Para la lectura de esta decisión, se dará cumplimiento al artículo 164de la Ley 906 de 2004. La presente decisión queda notificada en estrados y contra ellaprocede el recurso extraordinario de casación. yoCulmina esta audiencia siendo las dela mañana. 11Radicación: 76-001-60-00-193-2016-21073-01Condenada: GIOVANNI EMILIO CARLOSAMA

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrad

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