TSDJ CLO SP - 193 2016 26364-(05-07-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL | angen, ;

4ree Magistrada Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 76001-6000-193-2016-26364Procesado: QUERUBIN PEÑA MAYORDelito: Homicidio y Fabricación, tráfico, porte o tenenciade armas de Fuego.Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito de CaliClase: Auto interlocutorio 2 inst. Ley 906/2004Fecha: Julio cinco (05) del año dos mil diecinueve (2019)Aprobado: No. 154

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la apelación presentada por el doctor Luis FernandoFranco Traslaviña, defensor del señor QUERUBÍN PEÑA MAYOR,contra el auto interlocutorio proferido el 12 de mayo de 2017 porel Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de Conocimientode Cali, mediante el cual se rechazó el preacuerdo celebrado por elprocesado Peña Mayor en la actuación que se adelanta en sucontra por los delitos de Homicidio agravado en concurso conFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,accesorios, partes o municiones.

2. HECHOS

El día 18 de julio de 2016, siendo las 22:10 horas, agentes delorden adscritos a la Estación El Guabal de Cali, PT Ruby SolanoHeredia y Germán Arias Coaji, fueron informados que en laresidencia ubicada en la calle 18 No.37 A -27 había una personaAuto Interlocutorio Sisterna AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubín Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas

herida. Al llegar al sitio la señora Martha Obdulia Bermúdez, lesinforma que el señor QUERUBIN PEÑA MAYOR, había atentadocontra la vida de su compañero sentimental, el señor AlexanderVallejo Velasco. Razón por la cual, los gendarmes arribaron aldomicilio del señor Peña Mayor quien de manera voluntaria lesprecisó que los hechos se presentaron por desacuerdos con lavíctima, y señaló el sitio donde se encontraba el arma de fuego quehabía accionado contra la misma. Mediante dictamen de necropsia emitido por el Instituto Nacionalde Medicina Legal del 19 de julio de 2016, se estableció que elseñor Alexander Vallejo Velasco falleció a consecuencia de heridaúnica por proyectil de arma de fuego en la cabeza, que le ocasionólesión severa en el cerebro lado derecho.

3. ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de julio de 2016, ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipalde Control de Garantías de Cali, se legalizó el procedimiento decaptura, se formuló imputación y se impuso medida deaseguramiento de detención preventiva en el domicilio, al señorQuerubin Peña Mayor por los delitos de Homicidio agravado enconcurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas defuego, accesorios, partes o municiones. No hubo aceptación de cargos.

El 28 de septiembre de 2016, la Fiscalía 107 Seccional de laUnidad de Vida presentó escrito de acusación por los delitos deHomicidio simple en concurso con Fabricación, tráfico o porte dearmas fuego (arts. 103 y 365 del C.P), correspondiendo el

Página 2 de 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas conocimiento al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali, quepara el 15 de diciembre de 2016 realizó la audiencia de acusación,donde la Fiscalía se mantuvo en los delitos señalados. El 12 de mayo de 2017 fiscalía y defensa sometieron a decisión delJuez un acuerdo de aceptación de culpabilidad, el mismo que nofue aprobado mediante el auto que ahora se revisa en esta alzada.

4. TERMINOS DEL PREACUERDO La Fiscalía 21 Seccional de Cali en audiencia de mayo 7 de 2017presentó el preacuerdo bajo la postura que, a cambio de laaceptación anticipada de los cargos de Homicidio agravado enconcurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas defuego, accesorios, partes o municiones a título de autor por partedel señor Querubin Peña Mayor, se concede como único beneficioel reconocimiento de la Ira como dispositivo amplificador del tipo,descrito en el artículo 57 del C.P.

La Fiscalía sostiene que por tratarse de un concurso de conductaspunibles conforme al artículo 31 del C.P., la pena más grave es elpunible de Homicidio agravado (400 a 600 meses), queaplicándole el estado de ira los parámetros punitivos oscilan entre66 meses 20 días a 300 meses de prisión. Así mismo, al delito deFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (108 a144 meses), quedando una pena de 18 meses a 72 meses.

En consecuencia, se parte del tipo más grave con una pena de 66meses, 20 días, aumentado en otro tanto de 23 meses y 10 díaspor el Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,para un total de 90 meses de prisión Página 3 de 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas 5.- DE LA DECISION RECURRIDA El preacuerdo celebrado entre el acusado y la Fiscalía, fuerechazado por el señor Juez!, argumentando la existencia de undoble beneficio al aplicar el dispositivo amplificador del estado deira, tanto al delito de homicidio agravado como al porte de armas. Señala el señor Juez que el estado de ira sólo se debe aplicar alHomicidio agravado y dejar incólume el de Fabricación, tráfico yporte de armas, por esta razón, la pena pactada varía y ya no seríala descrita por la Fiscalía en el preacuerdo, pues se debe partir de108 meses, pena mínima para el punible contra la Seguridadpública, y a ese quantum aumentarle el otro tanto del delitocontra la Vida, al cual se le aplica el estado de ira.

6. RECURSO DE APELACIÓN - Argumento del recurrente -Defensa.

El defensor del acusado, Dr. Luis Fernando Franco Traslaviña,apela la decisión que declaró ilegal el preacuerdo, señalando laequivocación en la cual incurrió el juez al considerar laimposibilidad de aplicar el estado de ira a los dos delitos motivo dela acusación. Precisa que los delitos cometidos por el señor Querubin PeñaMayor, encajan en un concurso de conductas punibles “cometidasen un mismo momento y en un mismo lugar, no son delitoscometidos en circunstancias diferentes, por lo tanto, el preacuerdorealizado con la Fiscalia fue aplicar la ira a los dos 1 Doctor José Gregorio Torres Espitia Página 4 de 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas comportamientos porque fueron estos dos comportamientos los quese imputaron”. Resalta que la dosificación que se efectuó en el preacuerdo fueconforme a lo pactado, pues al aplicar el estado de ira a las dosconductas, es claro que el punible más grave es el homicidioagravado con 66 meses y 20 días de prisión, aumentando otrotanto, de 23 meses y 10 días por el porte de armas. La Fiscalía no presentó recursos, ni se pronunció como norecurrentes durante el traslado, con ocasión de la impugnación dela defensa.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA La finalidad de la impugnación es establecer si el preacuerdocelebrado entre fiscalía y el procesado Querubín Peña Mayor,vulnera el principio de legalidad, al presentarse una doblecompensación punitiva.

En consecuencia, se presentan tres claras situaciones. i. Unconcurso de conductas punibles; ii. Preacuerdo sobre el mismo;iii. El rechazo que hiciera la primera instancia del preacuerdo,decision impugnada por la defensa y aceptada por Fiscalia. a. Concurso de conductas punibles y la pena a imponer. En este caso el procesado, asesorado por su defensor, suscribióun preacuerdo con la Fiscalía, reconociendo ser autor delconcurso de conductas punibles de Homicidio agravado yFabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o Página 5 de 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas municiones, renunciando a un juicio oral y público a cambio deque la Fiscalía le aplique el estado de ira, pactando una pena denoventa (90) meses de prisión. Frente a lo anterior, el Juez de conocimiento estimó que elpreacuerdo era ilegal, porque se está otorgando doble beneficio alaplicar el estado de ira al concurso de conductas punibles, cuandoa su juicio sólo es factible aplicar ese dispositivo amplificador aldelito más graves, es decir el Homicidio agravado y dejar incólumeel punible de porte de armas.

Decisión que fue apelada por la defensa, señalando que suprohijado cometió en un mismo momento y en un mismo lugaruna unidad de acción, por tanto, es posible aplicar el estado de iraa la totalidad de delitos cometidos por el señor Peña Mayor. Esto indica, que uno de los temas propuesto en este caso, esdeterminar si dogmáticamente existió unidad de acción, o si pesea no existir, se podría acordar la aplicación el estado de ira a lacomisión de los delitos imputados al señor Querubín Peña Mayor,como una unidad finalista de acción, en razón a que el procesadotenía un único propósito, segarle la vida al señor AlexanderVallejo Velasco, y con el objeto de lograrlo acudió a un arma defuego. Para poder estudiar esa consideración de la unidad finalistica deacción, estima la Sala necesario ocuparse de las otrasinstituciones jurídicas y situaciones que se presentan en estecaso, como los preacuerdos y la impugnación que permite elconocimiento a esta instancia. Página 6 ae 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas b. Preacuerdos Conforme art. 348 del C.P.P., la fiscalía y el imputado o acusadopodrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminaciónanticipada del proceso. Esto, con el fin de humanizar la actuaciónprocesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar lasolución de los conflictos que genera el delito, propiciar lareparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto ylograr la participación del imputado en la definición de su caso.

En ese sentido, la Ley 906 de 2004 establece que la fiscalía ydefensa, pueden llegar a preacuerdos que la simple aceptación delos cargos formulados, en cuyo caso el procesado se hace acreedora que “la pena imponible” se le rebaje en una proporción fija.Asimismo, negociaciones “sobre los términos de la imputación”(artículo 350, inciso primero) o “sobre los hechos imputados y susconsecuencias” (artículo 351). De igual manera en otros sobre laeliminación de “alguna causal de agravación punitiva” o de “algúncargo específico” (artículo 350, inciso segundo, numeral primero) oa que la fiscalía tipifique la conducta “de una forma especifica conmiras a disminuir la pena” (artículo 350, inciso segundo, numeralsegundo). Entonces, se cuenta con discrecionalidad para la fiscalía detipificar la conducta “de una forma específica con miras a disminuirla pena"y determinar la calificación juridica del comportamiento yla consiguiente solicitud de condena, que se configura según lascorrespondientes disposiciones del Código Penal, salvo que elcomportamiento atribuido al acusado objetivamente carezca detoda aptitud para encontrar adecuación típica o estuviera enimposibilidad de vulnerar efectivamente bienes jurídicos. Página 7 de 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas

Ante esto, el límite del control judicial, es la manifiesta eincuestionable eventualidad de vulneración del principio delegalidad y garantías fundamentales en el proceso penal, comoquebrantar el debido proceso, defensa, imparcialidad o cualquierotra garantía fundamental de las partes e intervinientes. c. La defensa impugna el rechazo del preacuerdo y Fiscalía semuestra conforme con la decisión. En el presente caso, es claro que el preacuerdo celebrado entre elacusado y la fiscalía, fue rechazado por la primera instancia porconsiderar un doble beneficio al aplicar el dispositivo amplificadorde estado de ira, tanto al delito de Homicidio agravado como alporte de armas. Estimando que la ira sólo se debe aplicar al homicidio agravado ydejar incólume el porte de armas, razón por la cual la penapactada varía, y en ese sentido no sería la descrita por la fiscaliaen el preacuerdo, pues se debe partir de 108 meses, sanciónmínima para el punible contra la Seguridad pública, y a esequantum aumentarle el otro tanto del delito contra la Vida. Ante esta decisión, la defensa del señor Querubin Peña Mayor, endesacuerdo con la posición del Juzgado, presentó recurso deapelación con el argumento que las acciones fueron cometidas enun mismo momento, un mismo lugar y en las mismascircunstancias, por ende, debía obtener igual trato en cuanto abeneficios.En cambio, la fiscalía no presentó recursos ni se pronunciódurante el traslado como no recurrente con ocasión de laimpugnación de la defensa. Debiéndose entender que se mostró de

Página 8 de 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas acuerdo con la conclusión de doble beneficio, que consideró elseñor Juez en el pronunciamiento en análisis. Situación que llama la atención, en razón a que la activación eimpulso de la acción penal, por mandato constitucional y legal,corresponde exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación,quien debe acusar ante los jueces de conocimiento (arts. 250-4Constitución Política, 336 del C.P.P. y 339 ley 906 de 2004), actoque, sin duda alguna, constituye la imputación fáctica y jurídicaque genera el proceso, como debate sobre la responsabilidad delprocesado. Acusación que se presenta de dos formas, mediante lapresentación de un escrito de acusación o a través de unpreacuerdo que remplaza al escrito acusatorio. Oportunidadesdonde la fiscalía está llamada a intervenir de manera activa, y queno puede abandonar si considera que representa el propósito dellamar a juicio a quien ha investigado, y debe responder comoautor o participe de una conducta punible.

Lo anterior, sobre todo tratándose de un preacuerdo, dado quesolo existe mediante consenso entre ambas partes, y si la fiscalíano lo estima adecuado, o sencillamente lo abandona o se muestraexpresa o tácitamente de acuerdo con su inadmisión, su actitudresulta suficiente para considerar que no existe acuerdo.Entonces, ante la negativa del fiscal de acudir a la terminaciónanticipada en forma consensuada, el imputado cuenta con laposibilidad de allanarse, para acceder a los beneficios punitivosestablecidos legalmente o explorar otro preacuerdo en términosdiferentes o en aquellos que se ajusten a los protagonistas de laacción penal. Página 9 de 1310Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas Así se puede apreciar en la jurisprudencia, cuando la CorteSuprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la SentenciaAP3720-2018, con radicación N° 48.414, agosto 29 de 2018, expuso: “En el fiscal recae el deber de ejercer la acción penal (art. 250 inc. 12 de laConstitución). La posibilidad de negociar con el procesado -siempre conpresencia de su defensorlos términos de una eventual alegación deculpabilidad preacordada frente al juez de conocimiento implica, entonces, unapotestad para que, a cambio de la aceptación de responsabilidad, el fiscalpresente ante el juez -como contraprestaciónuna acusación que conduzcajurídicamente a la asignación de una consecuencia punitiva aminorada.

Por ende, ningún derecho le asiste al procesado a que el fiscal negocie con él lostérminos en que ha de ser acusado. No. En tanto dueña de la acusación, laFiscalía está facultada legalmente para convocar a juicio a quien investigó en lostérminos fácticos y jurídicos que ella estime apropiados -siempre y cuando seden los presupuestos normativos para ello, desde luego-. Si es de su interés,podrá optar por una acusación preacordada, al margen de que la iniciativa seamotu proprio o que provenga del imputado. Mas las propuestas de éste podránentenderse, apenas, como ofertas que el fiscal puede atender para buscar unanegociación o simplemente desechar, sin que en manera alguna seanvinculantes ni obliguen al dueño de la acusación a justificar o motivar su rechazoo admisión”. Entonces, si la fiscalía no se manifiesta en rechazo de lainadmisión de la acusación — mediante preacuerdo, presentandoimpugnación o mediante alegatos de no recurrente, debeentenderse, en sana lógica, que está de acuerdo con lasconsideraciones del juez, de doble beneficio, y que por ende elrechazo del consenso de partes resulta procedente; osencillamente que no es de su interés optar o continuar con una Página 10 de 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas

acusación preacordada o que desecha el preacuerdo presentadohasta esa oportunidad. Ello, no impide que las partes puedan presentar un nuevopreacuerdo, pero si la fiscalía expresamente se muestra satisfechacon la improbación de un preacuerdo, mal podría la judicatura ensegunda instancia estudiar o en últimas aprobarlo, si el enteacusador acepta su rechazo. Como lo manifiesta la Corte Supremade Justicia en la sentencia en cita, “el hecho de que el acusadomanifieste su voluntad de llegar a un acuerdo no implica que, de formaautomática, la Fiscalía deba acceder a ello, pues de la naturaleza de laaceptación preacordada de responsabilidad se desprende la necesidad de unacuerdo de voluntades, en virtud del cual se logre la culminación anticipada dela actuación, a cambio de un tratamiento punitivo menos severo”. En esa orientación, si el acuerdo de voluntades que constituye laacusación, no se mantiene, o se insiste en su aprobación ensegunda instancia, debe entenderse que no existe acuerdo opropósito de terminación del proceso por esta vía procesal. Es cierto que la defensa puede impugnar las decisiones judicialesadversas a sus intereses, pero tratándose de la acusación, que setrata de un asunto exclusivo de la fiscalía, no podría constituir suintervención un acto de legitimidad, entendiendo que la acusacióncarece de control material de las partes y de la judicatura. Además, la negociación de preacuerdo no es un derecho delimputado o acusado, sino un acto de voluntad de las partes,donde se renuncia, libre, voluntaria e informados del juicio oral.Consenso que no mantenerse sencillamente se vuelve al trámiteordinario o se acude a una nueva posibilidad de negociar un trato menos severo.

menos severo. Página 11 de 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubin Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas Es cierto que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(CSJ SP 3 de febrero de 2016, rad. 43356) indica que laaceptación de responsabilidad por parte del acusado medianteallanamiento a cargos, o el acuerdo celebrado con la Fiscalía conmiras a un fallo anticipado, resulta vinculante para el enteacusador, el implicado, y para el Juez, quien debe dictarsentencia, conforme lo convenido, al menos que advierta que elacto se encuentra afectado de nulidad por vicios delconsentimiento, el desconocimiento de derechos fundamentales odel principio de legalidad, en el tramite abreviado u ordinario. Perotambién es una realidad advertida en la doctrina del órgano decierre judicial, que el acuerdo debe existir o que se mantiene entoda la fase de la actuación; lo que no acontece en este asunto,que la Fiscalía se muestra conforme de que existe fundamentopara su rechazo o no aprobación, como aconteció en la audienciay auto revisado en esta impugnación. En ese orden, si la fiscalía no insiste en la acusación medianteescrito o condiciones preacordada, sencillamente no existe, que esla situación que se presenta en este momento en el asuntoestudiado. Entonces, si no existe acusación, menos no podríapresentarse la impugnación que formula la defensa.

Por tanto, la Sala se abstendrá de pronunciarse respectu al autoproferido por el Juez 18 Penal del Circuito en audiencia fechada12 de mayo de 2017. Se ordenará, la devolución de las diligencias a la instancia deconocimiento para lo de su cargo. En mérito de lo puesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, SALA DE DECISIÓN PENAL, Página 12 de 13Auto Interlocutorio Sistema AcusatorioRadicado: 76 001 6000 193 2016 26364Acusada: Querubín Peña MayorDelito: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de conocer el recurso de apelacióninterpuesto por la defensa técnica del señor QUERUBIN PEÑAMAYOR, en audiencia adelantada por el Juzgado 18 Penal delCircuito de Cali en mayo 12 de 2017, dentro de la actuación quese adelanta por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO yFABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DEFUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, por las razonesexpuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devolver las diligencias al Juzgado 18 Penal delCircuito con funciones de Conocimiento de Cali, para lo de su cargo.

TERCERO: Contra la presente decisión no procede recursoalguno. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASELos Magistrados MONICA CALDERON CRUZ VIC PARRO BORDAMagistrada (193-2016-26364) Magistrado (193-2016-26364) Pagina 13 de 13