TSDJ CLO SP - 193 2016 42667 00-(27-01-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezRAD. 76001-60-00-193-2016-42667Proyecto aprobado según acta No. 010.Cali, veintisiete (27) de Enero de Dos Mil Veinte (2020) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor? de DIANAMARCELA MORENO RIVAS, contra la Sentencia No. 129 del 1 deoctubre de 2019, proferida por el JUZGADO VEINTE PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, pormedio de la cual la condenó por la comisión del delito de TRÁFICO,FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la pena privativade la libertad de 64 meses de prisión y multa de 2 s.m.m.l.v., al pasoque le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la penacomo la prisión domiciliaria.HECHOS:Ocurrieron el 26 de noviembre de 2016 siendo aproximadamente las13:50 horas en el Centro de Formación Juvenil Valle del Lili, cuando enel procedimiento de registro a las visitantes femeninas, DIANAMARCELA MORENO RIVAS manifestó estar embarazada y tener dolorabdominal para evadir el procedimiento, al proceder a registrarla y unavez se levanta la falda es cuando se cae un paquete de color negroenvuelto en un preservativo que al ser verificado corresponde acannabis con un peso neto de 47.3 gramos.

' Dr. Luduyj Castro Bolivar.? A cargo del Dr. Pedro Ivan Bonilla Arcos.Radicado: 76001-60-00-193-2016-42667. 2Procesada: DIANA MARCELA MORENO RIVASSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ ANTECEDENTES:A.- El 27 de noviembre de 2016, ante el Juzgado Cuarto PenalMunicipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía 69Seccional formuló imputación a DIANA MARCELA MORENO RIVAScomo autora del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES AGRAVADO, tipificado en los artículos 376 inciso2° y 384 literal B del C.P.; cargos que no aceptó. B.- La acusación se surtió en el Juzgado Veinte Penal del Circuito deCali con Funciones de Conocimiento el día 14 de agosto de 2018, por eldelito imputado. La Audiencia Preparatoria, el 3 de mayo de 2019 y, el31 de julio de 2019 antes de dar inicio al juicio oral se verbalizó unpreacuerdo, el que consistió en que aceptaba su responsabilidad en laconducta imputada, obteniendo como contraprestación se eliminara elagravante, para imponerse una pena definitiva de 64 meses de prisión ymulta de 2 s.m.l.m.v.

C.- En atención a la aceptación de cargos vía preacuerdo, el Juzgadode Conocimiento profirió la Sentencia No. 129 del 1 de octubre de 2019,en la que condenó a Diana Marcela Moreno Rivas, a la pena de 64meses de prisión y multa de 2 s.m.m.l.v., como responsable del delitoobjeto del acuerdo, al paso que le negó tanto el subrogado de lasuspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisióndomiciliaria. D.- El Defensor de la procesada interpuso el recurso de apelación ycentró su inconformidad exclusivamente en la negativa de la PrisiónDomiciliaria a la luz de la Ley 750 de 2002, bajo el argumento que deacuerdo a la jurisprudencia de las Altas Cortes lo que se busca con laprisión domiciliaria es “la protección del menor de su núcleo, el seguirdesarrollándose con amor y cariño, velar porque su núcleo familiar sedesquebraje, y pasen a ser criados por sus abuelos.” Por ende, DIANAMARCELA MORENO RIVAS cumple con los requisitos establecidos a > Folio 47 de la Carpeta.Radicado: 76001-60-00-193-2016-42667. 3Procesada: DIANA MARCELA MORENO RIVASSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ través de la jurisprudencia y la norma, pues vela con compromiso por elcuidado, protección, acompañamiento físico y moral de sus menoreshijos, y también económicamente.

Por lo anterior, solicita se revoque el punto tercero de la parte resolutivade la sentencia y en su lugar se le conceda la prisión domiciliaria comomadre cabeza de hogar.

CONSIDERACIONES: El problema jurídico planteado se centra en determinar si es procedenteconcederle la Prisión Domiciliaria a Diana Marcela Moreno Rivas aquien el A quo condenó por el delito de Tráfico, Fabricación o Portede Estupefacientes, tipificado en el art. 376 inciso 2° del C.P., y se dicepor el apelante que vela en su cuidado personal, económico, brindandoamor y cariño, por sus dos hijos menores de edad.

Tesis de la SalaLa Sala de Decisión Penal debe confirmar la decisión de primerainstancia, en tanto que no concurren las condiciones para serbeneficiada con la prisión domiciliaria, porque: La Jurisprudencia ha sido pacífica, en relación con el concepto demadre cabeza de familia, planteado inicialmente en la Ley 82 de 1993 yaplicado analógicamente al padre que se encuentre en similarescircunstancias que la mujer. De acuerdo a lo establecido en el art. 2° de la Ley 82 de 1993, seconsidera padre o madre cabeza de familia "... quien siendo soltera ocasada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en formapermanente, hijos menores propios u otras personas incapaces 0incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente 0incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañeropermanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembrosdel núcleo familiar”. (subrayado fuera de texto).Radicado: 76001-60-00-193-2016-42667. 4Procesada: DIANA MARCELA MORENO RIVASSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional, en sentencia SU-389 de2005, unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos para ostentar elestatus de “padres cabeza de familia”:

1. Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, esténa su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de ély que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y elamor que los niños requieran para un adecuado desarrollo ycrecimiento;2, Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de unapersona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de losniños.

3. Haber declarado esa situación ante notario desde el momento enque ocurra el respectivo evento, de conformidad con el parágrafodel artículo 2° de la Ley 82 de 1993.

En el caso concreto, claro resulta que DIANA MARCELA MORENORIVAS no ostenta la calidad de mujer cabeza de familia porque, a pesarde haberse mencionado que es madre de dos menores de edadllamados Daira Alexandra Segura Moreno de 4 años de edad y HaroldCamilo Solis Moreno de 2 años de edad, no se argumentó y muchomenos se acreditó la deficiencia sustancial de ayuda de los demásmiembros del núcleo familiar.

No se demostró que no cuente con hermanos y demás familiares, ni seallegó información que permitiera sustentar que se hace ineludible yexclusiva, la presencia de la aquí procesada al cuidado de sus hijos menores. Contrario a lo argumentado por el recurrente, se tiene establecida lainexistencia del desamparo o desprotección total, al contar la procesaday sus hijos con la presencia de otras personas que bajo el principio desolidaridad pueden ayudar en el cuidado de estos familiares, como son,los padres de la condenada DIANA MARCELA MORENO RIVAS, puesRadicado: 76001-60-00-193-2016-42667. 5Procesada: DIANA MARCELA MORENO RIVASSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ dicho por ella misma en entrevista del 15 de agosto de 2019,recepcionada por el investigador José Blises Mosquera Granja, vive enla casa de su señora madre y son sus padres José Omar Rivera Cañary Francia Elena Moreno Rios, los que “casi_siempre me ayudaneconómicamente, también de vez en cuando trabajo haciendopeinados”, lo que significa que los menores hijos de la procesada conella o sin ella no están ni quedaran desamparados o en el abandono,pues son los padres de la condenada, es decir los abuelos, quienesvelan por el sostenimiento de sus nietos, incluso el de ella. Aunado a lo anterior debe decirse que aquellos hijos menores, tienen asus respectivos padres, pues Harold Camilo Solis Moreno es hijo deHamilton Camilo Solis Ocampo, y, Daira Alexandra Segura Moreno eshija de Edwin Jhovani Segura Delgado, quienes estás en la obligación,así sea de manera forzada a través de los mecanismos judiciales, decumplir con sus responsabilidades como sus progenitores.

Es que la definición de mujer cabeza de familia va más allá y por tantodebe probarse de manera contundente que el cuidado es permanente,de manera eficiente, sustancial, que no recibe ayuda de otras personaspara el sostenimiento de quienes están a su cargo y que dependenexclusivamente económica, social y moralmente de ella. La calidad de mujer cabeza de familia como lo ha expuesto la AltaCorporación?, comprende dos elementos aludidos, de un lado que elmenor o persona en condición de discapacidad esté a su exclusivocuidado y de otro, que no exista nadie que, ante su eventual faltatemporal o absoluta, asuma dicho amparo, de modo tal que seproduzca un abandono de quien necesita esa custodia. De otro lado, no podemos olvidar la verificación objetiva del pronósticopositivo respecto de la personalidad de la condenada y de la gravedad + Folio 43.3 CSJ SP AP1504-2019 Rad. 53220 del 30 de abril de 2019.Radicado: 76001-60-00-193-2016-42667. 6Procesada: DIANA MARCELA MORENO RIVASSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ de la conducta? pues en el caso analizado, el tráfico deestupefacientes representa un comportamiento riesgoso para lacomunidad, aportando un eslabón significativo a la cadena de ladelincuencia y del narco tráfico e incentivando que otras personasse dediquen al consumo de estupefacientes, acrecentando con ellouno de los mayores flagelos que azotan a la sociedad, en especiala la Colombiana.

No se puede premiar con la prisión domiciliaria a la procesada concomportamientos como el aquí desplegado donde sin importarle suestado de gravidez, ingresa con sustancia estupefacientes al Centro deFormación Juvenil Valle del Lili donde se encuentra privado de lalibertad - Luis David Moreno Rivas, pues, en in numerablespronunciamientos de la Corte, se ha reiterado que el bien jurídico queprotege el tipo penal consagrado en el artículo 376 del Código Penal, esel de la salud pública, y que además, se trata de un tipo penalpluriofensivo en el que se busca igualmente la protección del ordensocio-económico, e indirectamente, la administración pública, laseguridad pública, la autonomía personal, la integridad personal eincluso de la familia, quien pierde la armonía y sufre al presenciar laautodestrucción de un ser querido, protección que se enmarca en loscomportamientos propios del tráfico de estupefacientes. Finalmente debe decirse que de acuerdo a lo consagrado en elparágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, la condición de mujercabeza de familia desde el momento en que ocurra el respectivo eventodeberá ser declarada ante notario por cada una de ellas expresando lascircunstancias básicas del respectivo caso, medio cognoscitivo que enel presente asunto brilla por su ausencia. En ese orden de ideas dado que el apelante no logró desvirtuar elacierto y legalidad de la decisión de primera instancia, lo procedente esconfirmarla.

T-60292 del 31-05-12,Radicado: 76001-60-00-193-2016-42667. 7Procesada: DIANA MARCELA MORENO RIVASSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la Sentencia No. 129 del 1 de octubre de 2019,proferida por el JUZGADO VEINTE PENAL DEL CIRCUITO DE CALICON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, por medio de la cual condenóa DIANA MARCELA MORENO RIVAS por la comisión del delito deTRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, al pasoque le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la penacomo la prisión domiciliaria. Segundo.- Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno,contrario sensu procede el recurso extraordinario de Casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚ

Ll, ofCARLOS ANTONIO | ARRETO PEREZMagistrado MONICA CALDERÓN CRUZMagistrada