TSDJ CLO SP - 193 2016 44474 00-(20-08-2019)

RelajoriaTRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, agosto veinte (20) de dos mil diecinueve (2019) Radicación : 193-2016-44474Procesado : KEVIN ISAAC YEPEZDelito : PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DEFENSA PERSONALActa N° : 225Meg. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISION.- Se desata el recurso de apelacióninterpuesto por la defensa y el Agente delMinisterio Público, contra la sentencia del 5 dediciembre de 2017 proferida por el Juzgado 1?Penal del Circuito de Cali’ en la que se condenóa Kevin Isaac Yépez Valencia como autor de porteilegal de armas de fuego de defensa personal; sele impuso 108 meses de prisión, las accesorias deley y se le negó tanto la suspensión condicionalde la ejecución de la pena como la prisióndomiciliaria.”

II.- LA CONDUCTA MATERIA DEL JUICIO.-

A eso de las 9 de la noche del 11 dediciembre de 2016, en la calle 83 con carrera 28G del barrio El Vallado de Cali, cuando lapatrulla motorizada de vigilancia de la Policíarequirió a Kevin Isaac Yépez Valencia para unarequisa, éste hizo caso omiso, aceleró el paso y,como los agentes lo persiguieron, les apuntó conun arma de fuego y salió corriendo, razón por laque los policías le hicieron 2 disparos, uno delos cuales hizo blanco en la espalda y otro en la

' A cargo del Dr. Victor Flover Ortiz Mongui.? Ver folios 61 a 65 de la carpeta.Radicación 193-20 16-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio muñeca izquierda, y lo capturaron Jlográndoleincautar la pistola calibre 9 mm de fabricaciónartesanal con 2 cartuchos y en buen estado de funcionamiento. III.- LA IMPUTACIÓN Y LA ACUSACIÓN. - A.- En la audiencia preliminar del 12de diciembre de 2016: iel Juez de Control deGarantías declaró legal la captura en situaciónde flagrancia de Yépez Valencia; iila Fiscalía,de un lado, le imputó el delito de porte ilegalde armas de fuego de defensa personal y, de otro,pidió no imponerle medida de aseguramiento y, lli.-en consecuencia, el Juez dejó en libertad alimputado.” B.- La Fiscalía acusó por el mismodelito materia de imputación a Yépez Valencia. IV.- LA SENTENCIA. - En el fallo arriba reseñado, el a quodeclaró penalmente responsable a Yépez Valenciacomo autor del punible materia de acusación (art.365 del C.P., modificado por el art. 19 de laL.1453/11) y le impuso las consecuenciasjuridicas que también se han mencionado, porquehalló reunidos los requisitos sustanciales quepara condenar impone el art. 381 de la L. 906/04referidos a la existencia de la conducta en 3 Ver acta folio 10 y 11 de la carpeta.4 Ver escrito y acta de la audiencia en el folio 25 de la carpeta.2Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

términos materiales y a la responsabilidad delacusado.” V.- LA APELACIÓN. - El defensor y el Agente del MinisterioPúblico piden al Tribunal revocar el fallo yabsolver al aquí procesado porque, en síntesis,de un lado, la Fiscalía no aportó prueba quedemuestre la existencia del hecho y suresponsabilidad y, de otro, la defensa acreditóque no existió el arma supuestamente incautada yque la acusación desconoce que lo que pasó fueque los policías lesionaron injustificadamente alaquí encartado Y para ocultar tal hechodecidieron involucrarlo en un porte ilegal dearmas de fuego, razón por la que el ente acusadorno desvirtuó la presunción de inocencia queampara al aquí procesado; por ende, piden aplicaren favor del mismo el principio universal in dubiopro reo.° VI.- CONSIDERACIONES. - PRIMERA.- La competencia de la Sala.- Atendiendo a la naturalezaadversarial del actual sistema procesal penal; alcarácter dispositivo del recurso de apelación yal principio de limitación que lo gobierna, estaColegiatura tiene competencia para rever el fallocondenatorio en los aspectos sustanciales > Ver folio 61 a 65 de la carpeta.$ Ver folios 90 a 99 y 67 a 89 de la carpeta.3Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio puntuales que exponen y sustentan losrecurrentes, motivo por el cual la Sala seocupará del reparo que hacen en relación con lavaloración del acervo probatorio que hizo el Jueza fin de determinar si el mismo es acertado o siexiste duda que deba aplicarse en favor del aquí

acusado. SEGUNDA.- El imperativo de confirmar el fallo.- A juicio de esta Corporación,la sentencia materia del recurso debe serconfirmada en atención a que la misma, ise avienecon el contenido del acervo probatorio; li.-respeta las garantías constitucionales y, iiilasalegaciones de los recurrentes no lograndesvirtuar la doble presunción de acierto ylegalidad que la ampara. En efecto: A.- El defensor sostiene que, deun lado, la Fiscalía no realizó una investigaciónexhaustiva; por ende, no existe prueba quedesvirtúe la presunción de inocencia que amparael procesado ni demuestre la teoría del caso delente acusador pues no probó más allá de toda dudala existencia del arma ya que no la presentó enel juicio, ni demostró la cadena de custodia;tampoco acreditó la responsabilidad del acusadoni los requisitos estructurales del delitotipicidad, antijuridicidad y culpabilidady, de otro,la defensa demostró con el testimonio delprocesado y el de María Lorena Murillo López quelos agentes de la Policía lesionaron al aquiimplicado y que éste no portaba arma alguna,4Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio razón por la que debe aplicarse en su favor laduda razonable según lo dispuesto en los arts. 29de la Carta Política, el Bloque deconstitucionalidad y el art. 7° del C.P., eigualmente en la amplia jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia sobre el particular.”

BEl Agente del MinisterioPúblico, por su parte, luego de un extensodiscurso (más de 10 folios) de contenidonormativo y jurisprudencial sobre su interés pararecurrir la sentencia condenatoria, se identificacon los reparos que en relación con ésta hace eldefensor. Agrega que la Fiscalía, de un lado, nodemostró las circunstancias de tiempo, modo ylugar en que ocurrieron los hechos; que solamenteallegó al juicio el testimonio del policía JaimeVargas Osorno para demostrar los sucesosúnicamente desde la orilla del acusadorinterrogándolo solamente sobre las circunstanciasde la captura de Yépez Valencia pero no lointerrogó sobre la circunstancia según la cual elsitio en donde se produjo la aprehensión secaracteriza por el alto índice de delincuencia,lo cual justificaba el procedimiento policial; lainexistencia en ese lugar de otras personas; sicon antelación conocía al aquí procesado; elacoso policial del que “al parecer, según tuvo conocimientola defensa venía siendo objeto el acusado, en el que lo llevaban a la wwestación y lo golpeaban... información que no fue desvirtuada ” y,por lo mismo, no se desvirtuaron los “hechos quesoportaban la teoría del caso de la defensa” .

7 Ver folios 90 a 99 de la carpeta.Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio De otro lado, la Fiscalía noacreditó la mismisidad del artefacto incautado;no determinó si el mismo era idóneo paradisparar; no probó si en él se hallaron huellasdel encartado; tampoco demostró que éste fuelesionado con el arma de dotación de la Policía.Por el contrario, la defensa demostró lainexistencia del arma con el testimonio del aquíprocesado y el de María Lorena Murillo López;pruebas estas que no valoró el aquo, e igualmentecon el hecho de que, según la historia clínica,un proyectil entró por la espalda del aquiprocesado y no de frente. Subsidiariamente pide que semodifique el fallo ajustando la pena accesoria deprivación del derecho de tenencia de armas defuego, aplicando también el sistema de cuartos”. Esta Sala no puede acceder ala pretensión común de los apelantes en atencióna que la tesis sobre la falta de prueba paracondenar y sobre la existencia de duda en la quela soportan aparece endeble considerando que: 1La sentencia condenatoriaestá fincada en el testimonio del agente de lapolicía Jaime René Vargas Osorno, quien fueclaro, preciso, reiterativo y categórico en queen las circunstancias de tiempo y lugarmencionadas, haciendo parte de una patrulla quese desplazaba en motocicleta en labor de

$ Ver folios 67 a 89 de la carpeta.Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio vigilancia en el sector, ante la presencia de lamisma, el aquí implicado adoptó una actitudsospechosa, motivo por el que le ordenaron que sedetuviera para requisarlo, ante lo cual el sujetoaceleró el paso y trató de evadirlos; como losiguieron y el deponente descendió de la motopara aprehenderlo, aquél, a una distancia de unos3 mts., desenfundó un arma de fuego y les apuntó,razón por la que le disparó, a consecuencia de locual el aquí encartado soltó el arma de fuego queresultó ser una pistola hechiza calibre 9 mm con2 cartuchos, la cual pusieron a disposición de laFiscalía.? Tanto el defensor como elseñor Agente del Ministerio Público niegan lacredibilidad del aludido testigo de cargo;plantean que la verdad de lo sucedido tlasuministra el testimonio del aquí procesado y elde María Lorena Murillo López, quienes afirman laagresión injusta de los policiales hacía el aquíacusado y la inexistencia del arma de fuego enpoder de éste, pero ninguno de los apelantesprecisa en qué consistió el error del Juez alvalorar la prueba testimonial de cargo y dedescargo; no mencionan las razones jurídicas quele restan credibilidad al testimonio base de lacondena y, teniendo la oportunidad, al momentodel contrainterrogatorio: a.- No cuestionaron lacapacidad social y moral del testigo; ? Ver el testimonio registro 00:09:15 acta de juicio sesión del 27 de noviembre de 2017, folio 46 de lacarpeta. 7Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

b.- No lo interrogaronsobre el supuesto abuso policial que, según dapor demostrado el Agente del Ministerio Público,era víctima el aquí encartado; cNo evidenciaron que eltestigo haya tenido motivos de enemistad, enojo ovenganza para con el aquí implicado; dNo le hicieron ningunapregunta orientada a revelar que tal testimoniose margina del cumplimiento estricto del deberdel policía o que el mismo estaba deliberadamenteorientado a causarle daño en forma gratuita alaquí enjuiciado y, eTampoco le plantearoninterrogante cuya respuesta permita inferir queel deponente mintió conscientemente con el únicopropósito de ocultar su comportamiento injusto oOarbitrario para con el aquí procesado porquesolamente transitaba por el lugar sin dar motivopara su aprehensión; interrogantes estos que sondel resorte de la parte defensora si pretendederruir la prueba presentada por la parte acusadora. 2Cierto es que la defensaaportó el testimonio del implicado Kevin IsaacYépez Valencia'” y el de Maria Lorena MurilloLópez, quienes coinciden en que la patrulla dela policía le pidió al aquí implicado una '° Registro audiencia 00:03:00 acta visible al folio 53 de la carpeta." Registro audiencia 00:18:40 acta visible al folio 53 de la carpeta.8Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

requisa; que éste dijo que sí, se volteó ylevantó las manos pero salió corriendo y por esola policía le disparó por la espalda en dosoportunidades. Sin embargo, no se puedeconcluir que el testimonio de cada uno de estosdeponentes revele otra verdad que debacontraponerse a la que revela el contenido deltestimonio de cargo y que, por ende, ante laexistencia de dos verdades procesales el Juezdebía aplicar el principio universal de la duda,toda vez que la versión de los dos aludidosdeponentes de descargo no es creíble pues: aEl implicado explicóque corrió porque se dio cuenta que el policíaera uno de los que lo había llevado varias vecesa la estación de policía a pegarle pero: Í.- No explicó laciencia de su dicho ya que no aludió para nadasobre el cuándo, el dónde y el porqué había sidovíctima de atropellos por parte del policía quele pidió la requisa ni determinó en quécircunstancias la policía lo había llevado a laestación para pegarle; tiTal versión escontraria al sentido del deber con el que actúala policía y se opone a la naturaleza de suactuación pues carece de sentido que los policíasle hayan disparado por el simple hecho de haberhuido para evadir la requisa y, 9Radicación 193-201 6-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

íti.- Por ende, lo quetiene sentido es que los haya recibidoprecisamente porque esgrimió el arma de fuegofinalmente incautada. bEl testimonio de laseñora Murillo López tampoco desvirtúa eltestimonio de cargo toda vez que, aunque dicehaber presenciado los hechos, ante la preguntaespecífica que le hizo el Agente del MinisterioPúblico sobre las heridas que vio en el cuerpodel aquí implicado, sólo se refirió a una, nomencionó la de la muñeca izquierda; luego, nopuede afirmarse que los hechos ocurrieron como ella dice. 3Alegan los apelantes queno existe prueba del tipo objetivo de porteilegal de armas de fuego porque, según eldefensor, no se demostró la existencia del armapues el Fiscal no la presentó en el juicio, nidemostró la cadena de custodia y, según elMinisterio Público, no se acreditó la mismisidaddel arma; no se determinó si tenía huellas delaquí implicado ni si era apta para disparar. Tal reparo de losrecurrentes carece de fundamento en atención a que: a.- La existencia delobjeto material de la conducta, en lo que hace ala clase de arma de fuego -una pistola-; sus 10Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

características de fabricación —hechiza-; elcalibre -9 mmy la acción de portarla, porvirtud del principio de libertad de prueba (art.373 de la L.906/04), quedaron acreditados con eltestimonio del Policía Vargas Osorno. bPor lo mismo, no esrequisito probatorio indispensable acreditar lapresencia de huellas del aquí implicado en eseobjeto toda vez que el testigo de cargo fue claroen que el aquí acusado les apuntó con la pistola;que la tiró al piso en el momento que recibió eldisparo de la policía y que tal objeto fue puestoa disposición del experto en balística en losmomentos subsiguientes a la captura. cEl hecho de que laFiscalia no haya presentado fisicamente el arma,como evidencia material en el juicio, no niega laexistencia de la misma; tampoco conduce a que nohay certeza de que el arma incautada al aquíimplicado no sea la misma sometida al examen debalistica, ni desconoce los derechos del acusado pues: iLa Fiscalía, en elescrito y en la audiencia de acusación”, ledescubrió a la defensa la existencia tanto deltestimonio de la funcionaria que recibió delpolicía captor el arma y continuó la cadena decustodia, como el del experto en balística de la 12 Ver el escrito y el acta de la audiencia en los folios 20 y 25 de la carpeta.11Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

SIJIN, quien examinó el artefacto y determinó suscaracterísticas e idoneidad para disparar; ii.- En el juiciodeclaró Gladys Janeth Dorado Fernández,funcionaria de Policía Judicial, quien sostuvoque recibió del policía captor el arma embalada yrotulada en una caja de cartón; firmó la cadenade custodia y envió la pistola a la División deEstudios Técnicos”. También declaró John JairoCifuentes Quintero, Técnico Balistico, quiensostuvo que recibió la aludida arma embalada yrotulada en cadena de custodia; la examinó ydeterminó que se trata de una pistola calibre 9mm, hechiza, apta para disparar” y, ttiLa defensa y el Ministerio Publico tuvieron la oportunidad dedesvirtuar el contenido de estos dos testimonios,pero no lo hicieron, luego, mal pueden concluirque no se probó la existencia e identidad delarma incautada al aquí implicado. Siendo ello asi,no puede afirmarse que el testimonio del agentecaptor Vargas Osorno es insuficiente para que eljuez adquiera conocimiento cierto tanto de lamaterialidad de la infracción como de Ilaresponsabilidad del acusado, dado que nuestrosistema probatorio no establece como requisitopara ello la cantidad, sino la calidad de la 1 El testimonio aparece en el registro 00:38:10, acta folio 46.14 El testimonio de este deponente aparece a continuación de la declaración de Gladys DoradoFernandez. 12Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

prueba cuyo valor suasorio está definido por lavaloración de la misma que hace el juez bajo elmétodo de la persuasión racional y los aquiapelantes, se reitera, no postularon prueba, niaportaron elementos de juicio que conduzcan asostener que el contenido de ese testimonio decargo es manifiestamente contrario a la verdad yque, en tal virtud, es falso que al aquienjuiciado se le haya incautado la pistolahechiza calibre 9 mm, el día y hora de loshechos. 4Las alegaciones del señorAgente del Ministerio Público no pueden seratendidas por esta Sala por dos razones básicas: La primera porque, pese aque afirma actuar en cumplimiento de lasfunciones que le asigna la Carta Política comointerviniente especial en el proceso penal, noprecisa cuáles son los derechos o garantíasfundamentales que la decisión condenatoria ledesconoce al aquí procesado, sino que adopta elrol de parte, al punto que retoma lasargumentaciones del defensor; critica laactuación probatoria de la Fiscalía; objeta lavaloración de la prueba por parte del Juez;determina un mayor valor suasorio a la prueba dedescargo y pide la absolución del procesado. La segunda porque, como yase ha dicho, no le asiste razón en sus reparos ala sentencia condenatoria pues, además: 13Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio a.- Alega que no seprobaron las circunstancias de tiempo, modo ylugar de los hechos cuando, de un lado, talesaspectos se acreditaron con el testimonio decargo, en relación con cuya credibilidad no hacereparo y, de otro, el defensor admite en lasustentación del recurso que tales circunstanciasquedaron claras.

bSostiene que el Juezno valoró los testimonios aportados por ladefensa cuando es claro que sí los consideró, alpunto que concluyó que tal prueba no niega eltestimonio de cargo, dado que la misma estuvoorientada a demostrar la existencia de laslesiones causadas al aquí implicado con proyectilcon arma de fuego y no a desvirtuar la acusaciónde la Fiscalía en relación con el porte ilegal de armas de fuego. C.- Sostiene que laFiscalía “no desvirtuó los hechos que soportaban la teoría del casode la defensa” porque no interrogó al testigo decargo sobre el acoso policial del que veníasiendo objeto el procesado cuando, de un lado,tal hecho debió ser demostrado por la defensa y,de otro, el defensor expresamente manifestó queno planteaba teoría del caso. d.- Niega el valorsuasorio del testimonio de cargo porque tlaFiscalía interrogó al testigo únicamente enfunción de su teoría del caso y se abstuvo de interrogarlo sobre: 14Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio iLa circunstanciasegún la cual el sitio en donde se produjo lacaptura se caracteriza por el alto índice dedelincuencia, lo cual justificaba elprocedimiento policial;

iiLa inexistencia en ese lugar de otras personas; iti.- Si con antelación conocía al aquí procesado y, iv.- El acoso policial del que “al parecer, según tuvo conocimiento la defensavenía siendo objeto el acusado, en el que lo llevaban a la estación y logolpeaban... información que no fue desvirtuada”, lo cualdesconoce, además, primero, la naturaleza delsistema de partes en el que tales aspectos no sonnecesariamente del resorte de la Fiscalía, endesarrollo del interrogatorio de sus testigos y,segundo, que los hechos de los que tengaconocimiento la defensa sólo adquieren relevanciaen el proceso si son legal y oportunamenteaducidos en el juicio mediante el correspondientemedio de prueba. eSoporta la tesis de laduda en que existen aquí dos hipótesisplausibles: una, que los hechos ocurrieron talcomo lo narra el testigo de cargo y, otra, quelos mismos acaecieron tal como lo afirman lostestigos de descargo -quienes dicen que el aquíacusado no portaba arma de fuegopues “es viable reconocerque en oportunidades la policía... en una actitud desmedida sin15Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio proyectar las consecuencias someta a una persona que no quiere atenderla voz de alto, accionando el arma de dotación... para tratar depersuadir al requerido... (dispara) contra la humanidad,lesionándolo o quitándole la vida”, lo cual esjurídicamente inadmisible por la elemental razónde que tal aserto carece del más mínimo respaldoprobatorio.

TERCERA.- La necesidad de modificar la pena accesoria.- Al señor Agente del MinisterioPúblico le asiste razón en el reparo sobre lalegalidad de la pena accesoria de prohibición delderecho a la tenencia y porte de armas que impusoel Juez, motivo por el que debe modificarse elfallo en este aspecto teniendo en cuenta que:

A. El a quo le impuso al aquísentenciado privación del derecho a la tenencia yporte de armas de fuego por el término de 108 meses.

B.- Conforme a lo dispuesto enlos arts. 49 y 51-6 del C.P., la conducta materiade la sentencia le acarrea a su autor la aludidapena accesoria con una duración de 12 a 180 meses. C.- El Juez ubicó al aquíencausado en el cuarto mínimo y le impuso elmínimo de la pena privativa de la libertad;luego, para efectos de la pena accesoria debiótener en cuenta también el sistema de cuartos que 16Radicación 193-2016-44474Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio conduce a aplicarle el mínimo previsto para dichapena accesoria, es decir, 12 meses. En este sentidose modificará el fallo. Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, administrando Justicia ennombre de la Republica de Colombia y porautoridad de la LEY, RESUELVE.- PRIMERO.- MODIFICAR el numeralSEGUNDO de la sentencia materia delrecurso, en el sentido de imponer alaquí procesado privación del derechoa la tenencia y porte de armas defuego por el término de doce (12) meses.

SEGUNDO. - CONFIRMAR el fallo en todolo demás. Contra esta decisión procede elrecurso extraordinario de casación. O Las partes quedan notificadas enestrados.

NS ORLANDO \ECHEVERRYMaYistra

SOSORRO MORA INSUASTYMagistradaAVÍCT RO BORDAStrado -17