TSDJ CLO SP - 193 2017 12269-(12-06-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL eo En ro Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 76-001-6000-193-2017-12269Acusado: HAROLD ANDRES JIMENEZ NOGUERADelito: Hurto calificado agravadoProcedencia: Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento deCali.Clase: Sentencia allanamiento 2 Inst. (L.906/2004)Fecha: Junio doce (12) del año dos mil diecinueve (2019)Aprobado: Acta No. 130

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensorpúblico Cruz Mario Oquendo Herrera, contra la Sentencia deallanamiento No.025 de abril 10 de 2019, proferida por el JuzgadoDiecisiete Penal del Circuito con funciones de Conocimiento deCali, a través de la cual se condenó al señor Harold JiménezNoguera como autor penalmente responsable del delito de HURTOCALIFICADO a la pena principal de 63 meses de prisión, sinderecho a beneficio postdelictual.

Il. HECHOS

En marzo 29 de 2017, a las 5:00 p.m., en la Carrera 1 con calle13, cerca de la Iglesia La Ermita, fue capturado el señor HaroldJiménez Noguera por uniformados de la Policia Nacional,después que personas a cargo de la logística y vigilancia delBoulevard del Río Cali, entre estas el supervisor del grupo VíctorIbarra Guevara, lo retuvieran por haberlo observado descendiendo

Página 1 de 9Sentencia Sistema AcusatorioAcusada: Harold Jiménez NogueraRadicado: 76 001 6000 193 2017 12269 con ayuda de un lazo por una de las ventanas de la iglesiallevando en sus hombros un maletín, quien trató de huir ante elrequerimiento que le hicieran por su comportamiento sospechoso. Se precisa que en dicho maletín portaba la suma de doscientosveinte mil pesos en monedas y dieciocho mil pesos en billetes, uncofre pequeño plateado, una novena, dos llaves y un cuchillo concacha color azul. Antes ‘de dejarlo a disposición de la autoridad judicial, fuetrasladado al Hospital San Juan de Dios dado que presentabaherida abierta en la pierna derecha. El rector de la Capilla La Ermita, sacerdote Ramón Elías GómezValderrama, presentó denuncia manifestando que las puertasinternas del templo se encontraban violentadas y los vitralesdestrúidos, de estos últimos, unos’ cuantificados en$200.000.000°° y otros laterales tasados en $50.000.000°°. Hallotambién empacado un piano avaluado en $2.000.000°°, dosmicrófonos tasados en $100.000°°, la cerradura de la sacristíaforzada y los cajones del despacho parroquial tirados en el suelo,faltando un cofre plateado estimado en $50.000".

De modo que lo hurtado asciende a dos millones cuatrocientosochenta y ocho mil pesos ($2.488.000).

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En marzo 30 de 2017, ante el Juzgado 30 Penal Municipal deControl de Garantías de Cali y por solicitud de la Fiscalía 111Seccional URI, se legalizó el procedimiento de captura, se formulóimputación -con allanamiento a cargosy se impuso medida deSentencia Sistema AcusatorioAcusada: Harold Jiménez NogueraRadicado: 76 001 6000 193 2017 12269 aseguramiento de detención preventiva intramural, contra el señorHarold Jiménez Noguera por las conductas de Hurto calificado yDaño en bien ajeno, tipificadas en los cánones 239 y 240 inciso 1y 265 de la ley 599 de 2000, respectivamente.

La etapa de conocimiento correspondió al Juzgado 17 Penal delCircuito, que en razón de la aceptación unilateral de cargos, enfebrero 20 de 2019 adelantó audiencia de Individualización depena y sentencia (art.447 C.P.P), en la que se decretó nulidadparcial del acto de imputación en lo que respecta al delito de Dañoen bien ajeno, toda vez que, siendo un delito querellable, la fiscalíano atendió el requisito de procesabilidad de la conciliación. Frenteal punible de Hurto calificado, la defensa insta el reconocimientode la circunstancia de menor punibilidad descrita en el artículo 56C.P., mostrando entera oposición la fiscalia dado que no seencuentra probada.

IV. DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado 17 Penal del Circuito a través del fallo No.025 de abril10 de 2018, resolvió condenar al señor Harold Jiménez Nogueraa la pena principal de 63 meses de prisión, como autorresponsable del delito de Hurto calificado, además de la sanciónaccesoria de rigor, sin lugar al subrogado de la suspensióncondicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisióndomiciliaria.

Con relación al pedido de la defensa, niega la rebaja de pena porlas circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremasdescrita en el artículo 56 C.P., en razón a que no fue atribuida enla formulación de imputación, en la que devino el acto deallanamiento a cargos, siendo equivalente ello a la acusación, porSentencia Sistema AcusatorioAcusada: Harold Jiménez NogueraRadicado: 76 001 6000 193 2017 12269 lo que proponerla en este estadio procesal, sería tanto como unaretractación.

V. ARGUMENTOS DEL APELANTE YDEL NO RECURRENTE

Sujeto recurrente: Abogado Cruz Mario Oquendo Herrera,defensor público. Demanda en concreto, el reconocimiento de lacircunstancia de atenuación punitiva descrita en el artículo 56 dela ley 599 de 2000, toda vez que dentro del debate probatorio (sic),sustentó con la entrevista (sic) realizada al procesado -fruto deltrabajo investigativo realizado por la defensoria-, que éste eshabitante de la calle desde hace más de 15 años y consumidor deestupefacientes. Que si bien, el tema no fue discutido en fasepreliminar, no pretende la nulidad del acto de comunicación, sinoque se replantee el ejercicio de dosificación de la pena.

VI. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Determinar si con posterioridad al allanamiento a cargos, esposible reconocer la circunstancia de atenuación genéricacontenida en el artículo 56 C.P, que refiere “el que realice la conductapunible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignoranciao pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de laconducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir laresponsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menorde la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.Sentencia Sistema AcusatorioAcusada: Harold Jiménez NogueraRadicado: 76 001 6000 193 2017 12269

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para desatar la presente impugnación,conforme a lo preceptuado en el inciso 1” del artículo 34 de la ley906 de 2004.

Iníciese anotando que no se advera irregularidad sustancial queofenda la estructura del proceso o lesione severamente lasgarantías fundamentales del indiciado, y que inste a la segundainstancia, como última ratio, a reversar la actuación a fasepreliminar puesto que la aceptación unilateral de cargos delimputado se muestra libre, consciente y asistido por su defensor,además de haber sido ampliamente ilustrado por el juez control degarantías sobre las consecuencias jurídicas de haber renunciadoal derecho de no auto-incriminarse, lo que no obsta para decir quela existencia del hecho típico y la responsabilidad penalencuentran sustento en los elementos de convicción aportadosmínimamente por la fiscalía.

Acto de imputación en el que si bien las partes aludieron al estadode indigencia del imputado, ciertamente la fiscalía no atribuyó lacausal de atenuación prevista en el artículo 56 C.P., ni la defensala propuso, que de haber sucedido, debió ser antes delsurgimiento de la determinación de allanamiento a cargos. Nosiendo viable solicitarlo ahora, cuando el proceso avanzó a la fasede individualización de pena y sentencia, menos que se haga bajola consideración como un factor de la tasación de la pena. Porqueen este momento el citado atenuante resulta extemporáneo. Es así, porque, primero, tratándose de un caso de terminaciónanticipada del proceso, el trámite dispuesto en el artículo 447C.P.P no es el espacio procesal para probar esa circunstanciaSentencia Sistema AcusatorioAcusada: Harold Jiménez NogueraRadicado: 76 001 6000 193 2017 12269 genérica, dado que hace parte de la estructura dogmática del tipo,respetándose, en ese orden, el marco fáctico y jurídico de laimputación; cargos que una vez formulados y aceptados, debenguardar consonancia con la sentencia. En ese mismo sentido, la conducta es uno de los elementosestructurales del tipo penal, que presenta entre sussubcomponentes las circunstancias genéricas de atenuación yagravación que tengan origen en el injusto, entre las que figura ladescrita en el artículo 56 del Código penal, que al igual que la ira eintenso dolor, se refiere a la culpabilidad en tanto describe unacondición del sujeto activo al momento de realizar el ilícito, esdecir, alude a un juicio de responsabilidad atenuado en tanto noalcanza a constituir un reproche negativo.

Entonces, de haber tenido la Fiscalía elementos para reprochar elHurto calificado atenuado por razones de marginalidad art. 56 CP,debió enrostrarlo al momento de formular los cargos, comotambién bien pudo la defensa no apresurarse al allanamiento,hasta tanto tener suficientes elementos de convicción o, incluso,mostrar disposición para una aceptación de responsabilidadpreacordada. Segundo, la condición de mendicidad del imputado, la alega ladefensa asumiendo que se encuentra suficientemente demostrada,con base en un documento, rotulado como entrevista, suscrito porel implicado, en el que ratifica su arraigo como habitante de lacalle, y que, se insiste, fue aportado con posterioridad al acto decomunicación de cargos. De todas formas, hay que precisar que el postulado que contienela diminuente punitiva, reclama no solo la acreditación de algunaSentencia Sistema AcusatorioAcusada: Harold Jiménez NogueraRadicado: 76 001 6000 193 2017 12269 de las situaciones allí previstas (marginalidad, ignorancia opobreza extremas), sino que la misma haya influido directamenteen la ejecución del delito, lo que trasfondo demanda una actividadprobatoria más dedicada y profunda que conllevara a estableceralguna relación de causalidad con la ejecución del reato. Luego, la pretensión que plantea la defensa como estrategia paraprocurar menguar la pena impuesta, no puede ser consideradapor el juez de conocimiento en la decisión de mérito, porque así semuestre como una variación a favor del procesado, su sustentosobrevino a la fase preliminar donde se agotó el allanamiento,circunstancia que entre otras cosas, no fue debidamente probada.

En efecto, con la finalidad que el señor Jiménez Noguera seacongraciado con la atenuante punitiva prescrita en el art.56 C.P.,se aportó en el trámite que estipula el artículo 447 C.P.P, una“entrevista” realizada al mencionado el 9 de abril de 2018 en elestablecimiento carcelario, con la finalidad, entre otras, según loindica el informe de policía judicial, de obtener información sobrelas condiciones de marginalidad en que vive. Documento que no corresponde técnicamente a una entrevista, enla medida que no es suscrito por un potencial testigo, puestratándose del procesado, y en el supuesto de no haber surgido elallanamiento en fase de imputación, la defensa tenía la potestadde instar a la fiscalía a realizar interrogatorio a indiciado, así comode desplegar su actividad investigativa tendiente a respaldar loversionado por este, lo que materialmente era posible, dado que,en el informe rendido por el investigador de la defensoría yareferenciado, se indican los datos del padre y una tía que fueroncitados para ser entrevistados, sin que se obtuviera respuestapositiva para ese momento.Sentencia Sistema AcusatorioAcusada: Harold Jiménez NogueraRadicado: 76 001 6000 193 2017 12269

Así también, dicho documento no constituye medio cognoscitivoen la medida que fue aportado sin atender las reglas que rigen enmateria probatoria, más concretamente, porque no estuvo sujetoal filtro que imponen los principios de oralidad, inmediación ypublicidad pues, aunque en la audiencia de Individualización depena y sentencia las partes se refieren a las condicionespersonales y sociales del procesado y a su modo de vivir, lo queper se, demanda un esfuerzo probatorio para la defensa cuando sepropone pedir o afianzar la postulación de algún subrogado obeneficio, ciertamente el documento en cuestión, reseñado comoentrevista al indiciado, no fue sometido a la confrontación ycontradicción precisamente, porque materialmente no existemanera de hacerlo, en el entendido que es el propio implicadoquien atendió la diligencia. Por último, pese a lo expuesto, no descarta la Sala que en verdadse daban los presupuestos para reconocer estado de marginalidaddel procesado, dada su condición de habitante de la calle, pero laoportunidad de su requerimiento no permite su valoración yreconocimiento. Además, de las falencias probatorias que sepuedan advertir. Por estas razones, el fallo confutado será confirmado, en lo que fueobjeto de revisión. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEDISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en Sala deDecisión Penal, administrando justicia en nombre de la Repúblicay por autoridad de la ley,Sentencia Sistema AcusatorioAcusada: Harold Jiménez NogueraRadicado: 76 001 6000 193 2017 12269

VIII. RESUELVE

VIII. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de allanamiento a cargosNo.025 de abril 10 de 2019 proferida por el Juzgado 17 Penal delCircuito de Conocimiento de Cali, en lo que fue objeto de revisión,por las razones señaladas en la parte considerativa de la presentedecisión.

SEGUNDO: ENTERAR a las partes que contra esta decisiónprocede el recurso extraordinario de Casación ante la Sala Penalde la Corte Suprema de Justicia.

Esta decisión queda notificada en estrados. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASELos Magistrados, LedaCARLOS ANTONIO BMagistrado Ponente93-2015-33079) En comisiónde ServiciosMONICA CALDERÓN CRUZ VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAMagistrada (193-2015-33079) Magistrado (193-2015-33079)