TSDJ CLO SP - 193 2017 19766 00-(03-12-2019)

R datora,TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, diciembre tres (03) de dos mil diecinueve (2019) Radicación : 193-2017-19766Procesada : ÁNGELA PATRICIA PÉREZ ACEVEDODelito : PORTE DE ESTUPEFACIENTESActa N° 1322Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- MATERIA DE ESTA SENTENCIA. - Se confirma el fallo absolutorio proferidoel 15 de diciembre de 2017 por el Juzgado 12Penal del Circuito de esta ciudad’ en favor deÁngela Patricia Pérez Acevedo a quien la Fiscalíallamó a juicio por el delito de tráfico deestupefacientes .

II.- LOS HECHOS MATERIA DEL JUICIO.-

El 26 de mayo de 2017, a eso de las 3 dela tarde, en la calle 73A con carrera 1D-Bis deCali, ante la presencia de agentes de la policía,Ángela Patricia Pérez Acevedo se mostró nerviosay trató de deshacerse de dos bolsas plásticascuyo contenido resultó ser cocaína en cantidad de11.2 gramos, motivo por el que fue capturada.

III.- LA ACUSACIÓN.- Por los anteriores hechos, la Fiscalíaconvocó a juicio a la señora Ángela Patricia porel delito de “llevar consigo sustancia estupefaciente”previsto en el art. 376 del C.P.? Y Entonces a cargo de la Dra. Yolanda Arboleda Granda.? Ver la sentencia en los folios 81 a 87 de la carpeta.3 Ver escrito acusación y acta en los folios 9 a 11 y 31 de la carpeta, respectivamente.Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio IV.- LA DECLARACIÓN JURISDICCIONAL.- En la sentencia arriba reseñada laseñora Juez absolvió a la aquí acusada porque, ensíntesis, su conducta es atípica dado que laFiscalía no demostró que el propósito de aquéllaera distribuir la sustancia estupefacientehallada en su poder; finalidad que, según lajurisprudencia penal vigente, constituye elementoimplícito del tipo penal materia de acusación sinel cual no hay tipicidad. V.- LA APELACIÓN. - El «señor Fiscal 11 Seccional? se declaróinconforme con la decisión absolutoria; pide alTribunal que la revoque y declare penalmenteresponsable a la aqui acusada porque, ensíntesis, la Fiscalía probó plenamente, tanto lascircunstancias espacio-temporales y modales de lacaptura en flagrancia de la señora ÁngelaPatricia portando la cocaína como la materialidady responsabilidad de la misma por el delitomateria de acusación; luego, no existe dudarazonable que conduzca a la absolución.”

VI.- CONSIDERACIONES. - Primera.- La competencia de la Sala.- Atendiendo a la naturalezaadversarial del actual sistema procesal penal; al Dr. Mario Alberto Orbegozo Miranda.> Ver el recurso en los folios 66 a 79 de la carpeta. 2Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio carácter dispositivo del recurso de apelación yal principio de limitación que lo gobierna, estaCorporación tiene competencia para rever el falloen los aspectos sustanciales puntuales que exponey sustenta el Fiscal Delegado, motivo por el queesta Colegiatura se ocupará de la censura quehace frente al análisis de la prueba y el juiciode tipicidad que efectuó la aquo para absolver ala aquí procesada. Segunda.- La necesidad de confirmar el fallo.- A juicio de esta Colegiatura, lasentencia materia del recurso debe ser confirmadaporque la misma, de una parte, se aviene con elcontenido de la prueba, con la legalidad y elcriterio jurisprudencial vigente sobre lahermenéutica del art. 376 del C.P. y, de otra,las alegaciones del recurrente en nada desvirtúanlas razones jurídico probatorias en las que estáfincada la absolución de la aquí acusada; luego,la doble presunción de acierto y legalidad queampara la sentencia ¡permanece incólume. En efecto: A.- La absolución no está fundamentada en laduda.- De entrada se advierte que elapelante tergiversa el fundamento jurídicocentral de la sentencia absolutoria. La decisiónmateria del recurso no está fincada en que laprueba suministra dos verdades contrapuestasuna, que la procesada portaba Ia sustancia para

3Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio distribuirla y, otra, que la portaba para su consumoY que la Juez optó por aplicar el principio de laduda. La absolución está apoyadainequívocamente en la falta de prueba -que no eslo mismo que la dudasobre el propósito queacompañaba a la acción de llevar consigo lasustancia estupefaciente por parte de la acusada.El apelante, en vez de atacar esta razónjurídico-probatoria fundamento de la sentencia,centra su discurso en el recuento -innecesario-del trámite procesal; en lo que dice la pruebasobre el hecho del porte de la sustancia y lascircunstancias de la captura de la implicada;aspectos estos en relación con los cuales laJuzgadora convino en declararlos como ciertos. B.- Los argumentos del apelante.- 1Según el recurrente, lasentencia es errada porque la teoría del caso dela Fiscalía está centrada en que la implicadarealizó la conducta de “LLEVAR CONSIGO sustanciaestupefaciente sin permiso de autoridad competente” en cantidadque excede en 10.2 gramos la dosis personal,motivo por el que, para efectos de tipicidad, noimporta si la sustancia estaba destinada alconsumo personal de la acusada pues, conforme alpronunciamiento de la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia en sentencia del 17 de agostode 2011, cuando alguien es sorprendido en poderde droga en una cantidad importante superior a la4Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

dosis personal no es posible concluir que estédestinada al consumo sino a cualquiera de lasconductas consideradas Jlesivas y, por tanto,objeto de sanción penal. Tal alegación delapelante no puede tener eco en esta colegiaturaen atención a que: aLa señora Juez fueclara en que la jurisprudencia actual tienedefinido que en la hipótesis de violaciónprevista en el art. 376 del C.P. existe elelemento subjetivo implícito referido alpropósito del sujeto de distribuir la sustanciaestupefaciente hallada en su poder; ingredientesubjetivo que debe demostrar el ente acusador yen el presente caso la Fiscalía no acreditó laexistencia de ese elemento específico del tipopues solamente probó que la implicada portabacocaína en cantidad de 11.2 gramos. bTratándose del tipopenal de “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”contenido en el art. 376 del C.P., el actual ypacífico criterio que prohíja la Sala Penal de laH. Corte Suprema de Justicia, reiterado en lassentencias 44.997 del 11 de julio de 2017 y 50.512 del 28 defebrero de 2018 (M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar)-posteriores a la sentencia del 17 de agosto de 2011 queinvoca el recurrente-, impone al Juez establecer, decara a los medios de convicción válida yoportunamente allegados al juicio, si la5Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

sustancia estupefaciente incautada al procesadoque sobrepasa la dosis personal (art. 2°-j1.30/86) tenía como destino el consumo de lamisma o si, por el contrario, tal sustancia iba aser utilizada para el tráfico pues sólo en esteúltimo caso es constitucional y legalmenteposible penalizar tal comportamiento. Tal postura de Ilaaludida Alta Corporación obedece a la evoluciónlegislativa y jurisprudencial que, frente a ladespenalización del porte de sustanciasestupefacientes respecto de personas que lasdestinan únicamente para su consumo personal, seha venido acogiendo a lo largo de la últimadécada atendiendo a la consideración jurídica deque el “consumidor” es: “(...)] sujeto de especial protección constitucional reforzada,merecedor por lo tanto de una discriminación positiva, la querife con el contenido de injusto de una conducta punible.”é Por consiguiente, enla hipótesis de violación prevista en el art. 376del C.P., sólo se configura la categoriadogmática del delito denominada tipicidad cuando seha demostrado que el porte de estupefacientes escon fines de tráfico, indistintamente si lacantidad de sustancia corresponde a la dosispersonal, si la sobrepasa ligeramente o si seporta en grandes cantidades. 6 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 44.997 del 11 de julio de2017; M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

El delito de tráficode estupefacientes corresponde a una conductaeminentemente intencional -—dolosaen la que,según advierte el Órgano de Cierre en materiapenal, concurren: "elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos deltipo o elementos subjetivos del injusto”, que son aquellosingredientes de carácter intencional distintos del dolo que enocasiones se emplean para describir los tipos penales y queposeen un componente de carácter anímico relacionado conuna peculiar finalidad del sujeto realizador de la conductadescrita. (...) en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte deestupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentesdel dolo, tiene el propósito de efectuar una restricciónteleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenidoobjetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización dela conducta penalmente relevante con el solo acto de portar lassustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, eldesarrollo ¡jurisprudencial atrás relacionado ha reducido elcontenido del injusto a la demostración del ánimo por parte delportador de destinarla a su distribución o comercio, como fin otelos de la norma.”8 Como corolario, elmero porte de estupefacientes no constituye unainfracción relevante para el derecho penal y, porlo mismo, el Juez únicamente puede concluir laexistencia del atentado contra la salud públicasi el órgano de persecución penal prueba más alláde duda razonable que la sustancia incautada alacusado no es para su consumo personal sino queestaba destinada a su tráfico.

7 EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho Penal — Parte General, Buenos Aires, Ediar,2000, p. 517; GUNTER STRATENWERTH, Derecho Penal - Parte General, Madrid,Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal — Parte General,Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.8 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 44.997 del 11 de julio de2017; M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.7Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio cEl recurrente no expone ninguna razón jurídica que niegue ese criteriohermenéutico actual del órgano de cierre enmateria penal, el cual, de un lado, tiene efectosvinculantes tanto para la Fiscalía como para elJuez y, de otro, por lo mismo, es fuente dederecho para la aquí implicada. dEl apelante tampoco identifica cuál es la prueba que en este casoacredita la configuración del ingredientesubjetivo implícito del tipo previsto en el art.376 del C.P. referido al propósito de distribuirla sustancia estupefaciente que llevaba consigola aquí procesada en el momento de la captura;luego, mal puede concluirse que la Juezdesconoció el contenido de la prueba.

2Según el recurrente laatipicidad de la conducta: iSólo podía serdeclarada si la procesada hubiera demostrado quees adicta; que necesitaba la sustancia para suconsumo y que esa era la cantidad que necesitabasegún prescripción médica y, li.- depende de que lacantidad de sustancia sea razonable, no ilimitaday tampoco puede admitirse como dosis deaprovisionamiento la cantidad que portaba laimplicada pues supera la dosis personal, a más deque, de un lado, “no se puede suponer que estaba destinada alconsumo” y, de otro, según el testimonio de JhonGarcía, en el sitio donde fue capturada laacusada “habían vendedores de estupefacientes” .Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio Este argumento delapelante no desvirtúa el acierto de la decisiónabsolutoria toda vez que: aEl problema valorativoaquí no está centrado en el juicio de lesividadpolítico-social propiamente de la conducta-antijuridicidad como elemento del delitode llevarconsigo los 11.2 gramos de cocaína sino en eljuicio de tipicidad desde la perspectiva delingrediente subjetivo implícito del tipo referidoal propósito, intención O finalidad dedistribución que debe acompañar al autor queporta la sustancia estupefaciente. De otro lado, la Juez argumentó que, conforme lo previsto en el art. 49de la Carta Política, en la jurisprudencia de laCorte Constitucional y en la 1.1566/12, elconsumidor habitual O adicto a losestupefacientes no es sujeto de persecución penalsino de medidas y tratamiento administrativo deorden pedagógico, profiláctico o terapéutico portratarse de un ser humano en situación de enfermedad.

enfermedad. bLo que el apelantepretende es que la Sala acoja su criterio segúnel cual la conducta es típica mientras elprocesado no demuestre lo contrario, lo cual,obviamente, es jurídicamente inadmisible por larazón básica que, constitucional y legalmente,las consecuencias de no probar dentro del procesola configuración de todas y cada una de las9Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio categorías dogmáticas del delito debe asumirlasla Fiscalía como órgano de persecución penalaceptando la decisión absolutoria. A la Fiscalía lecorrespondía, entonces, por virtud del principiode la carga de la prueba, llevar al conocimientocierto de la Juez que la sustancia estupefacienteincautada a la aquí procesada tenía finesdiversos a su consumo personal. Lo que plantea elactual estado de la jurisprudencia es que,considerando que la antijuridicidad materialcontiene una presunción turis tantum, la cual essusceptible de ser desvirtuada:

"la carga de probar tiene que ser asumida por el órgano depersecución penal, pues el procesado no tiene por qué presentarpruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar laocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización yque es penalmente responsable. Así lo ratifican la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos [artículo 11), el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos [artículo 14-2) y laConvención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8-2).En consecuencia, es a la Fiscalía a quien compete la demostraciónde cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, laacreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientesrelacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello,la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicosprotegidos. Obviamente, también corresponde al órgano depersecución penal, en virtud del principio de objetividad [artículo115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas conla ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensiónpunitiva.”? (Negrillas de la Sala). C.- El argumento delapelante de que la Juez desconoció el contenidodel testimonio de Jhon García, quien afirmó que ° Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 44.997 del 11 de julio de2017; M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.10Radicación 193-2017-19766Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

en el sitio donde fue capturada la aquí implicada“habían vendedores de estupefacientes”, no conducenecesariamente a que la sentencia es errada todavez que, de un lado, tal hecho, en sí mismo, nopermite conocer de manera inequívoca que aquéllatambién actuaba como distribuidora de lasustancia y, de otro, por el contrario, indicaque ésta era una compradora y que la policía optópor capturar a ésta y no a aquéllos. Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, administrando justicia ennombre de la República de Colombia y porautoridad de la LEY, RESUELVE.- ÚNICO.- CONFIRMAR la sentenciamateria del recurso Contra esta decisión procede elrecurso extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas enestrados.

ORLANDQG ECHEVERRY § o

RRO MORA INSUASTMagistrada agistrado