TSDJ CLO SP - 193 2017 32733 00-(05-07-2019)

4TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 76001 6000 193 2017 32733Procesado: KEVIN YEFREN PALOMINO PALOMINO - BRAYANSTIVEN CAICEDO CUERODelito: Tentativa de homicidio agravada, Hurto calificado yagravado y Violencia contra servidor público.Procedencia: Juzgado Quince Penal del Circuito de Conocimiento deCaliClase: Auto Interlocutorio L.906/2004 - 2 Inst.Fecha: Julio cinco (05) del año dos mil diecinueve (2019)Acta: No. 153

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación postulado por el Dr. RafaelVivas Marulanda, en calidad de defensor de los señores KevinYefren Palomino Palomino y Brayan Stiven Caicedo Cuero,contra el auto No. 066 del 12 de junio de 2019 dictado enaudiencia preparatoria por el Juzgado Quince Penal del Circuitode Conocimiento de Cali!, quien admite las pruebas testimonialesen favor de la Dra. Silvana Uribe López, Fiscalía 01 especializada.

Il. HECHOS

El día 31 de agosto de 2017, siendo aproximadamente las 9:30 dela noche, en la carrera 94 con calle 16, por el barrio Valle de Lili,el señor Mario Andrés Vélez Rodríguez, transitaba cerca delcentro comercial MAKRO cuando dos jóvenes, Kevin YefrenPalomino Palomino y Brayan Stiven Caicedo Cuero, salen deun arbusto vestidos con ropa oscura para tomar por el cuello a lapresunta victima, intimidándolo con arma blanca con el fin dehurtar sus pertenencias.

A cargo del Dr. Freddy Andrés Velásquez DiazRad. 76 001 6000 193 2017 32733Acusado: Kevin Yefren Palomino Palominoy Brayan Stiven Caicedo CueroDelito: Tentativa de homicidio agravada, Wurto calificado agravado y Violencia contra servidor públicoAsunto: Auto interlocutorio segunda instancia Dentro del forcejeo por salvaguardar su vida, estos jóvenespropiciaron constantes punaladas en la pierna y mano izquierda,siendo fácil para ellos apropiarse del teléfono celular y la billeteraque portaba la aqui victima. Ante las voces de auxilio del señor Vélez Rodríguez, se logracapturar en flagrancia a los procesados quienes fueron remitidos auna estación de policía y estando ahí, agreden al patrullero JoséBonilla Perea, siendo necesario el uso de la fuerza para suaprehensión nuevamente. Ill. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA ACTUACIÓN El 1 de septiembre de 2017 ante el Juzgado Veintiocho PenalMunicipal con Función de Control de Garantías de Cali, se legalizóla captura y se formuló imputación a los señores Brayan StivenCaicedo Cuero y Kevin Yefren Palomino Palomino por losdelitos de Tentativa de homicidio agravada articulo 103 y 104Numeral 2, Hurto calificado agravado articulo 240 inciso 2,articulo 241 numeral 10 y Violencia contra servidor públicoarticulo 429 del Código Penal. No se allana a los cargos y seimpone medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

Se radica escrito de acusación el 14 de diciembre de 2017, el cualcorrespondió por conocimiento al Juzgado Quince Penal delCircuito de la ciudad, quien el 21 de mayo de 2018 realizóaudiencia de formulación de acusación, donde la Fiscaliaadiciona, aclara o corrige el escrito de acusación con los anexosprobatorios documentales. Posteriormente se lleva a caboaudiencia preparatoria el 12 de junio de 2019, donde la defensasolicita el rechazo de las pruebas testimoniales que da a conocer «la Fiscalía, invocando el numeral 5 del artículo 337 del C.P.P. “el Página 2 de 9Red. 76 001 6060 193 2017 32733Acusado: Kevin Yefren Palomino Palominoy Brayan Stiven Caicedo CueroDelito: Tentativa de homicidio agravada, Hurto calificado «gravado y Violencia contra servidor público.Asunio: Auto interlocutorio segunda instancia descubrimiento de las pruebas”, solicitud que fue inadmitida por elJuez y constituye el motivo de la apelación.

IV. DELA DECISIÓN RECURRIDA Decidió el Juez de primera instancia no admitir la solicitud derechazo de pruebas invocada por la defensa en contra de laFiscalía pues, aunque es cierto que no es la forma de proceder depresentar un escrito de acusación sin anexos probatorios, como loexpresa el numeral 5 del artículo 337 del C.P.P., la Dra. SilvanaUribe López, Fiscalía 0l especializada, en audiencia deformulación de acusación realizada el 21 de mayo de 2018,subsanó la irregularidad presentado oralmente el descubrimientoprobatorio de documentos; más aún cuando al inicio de laaudiencia preparatoria, la defensa no manifestó observaciónalguna sobre dichas pruebas.

Por tal motivo, el a quo no admite el rechazo y en consecuenciaordena admitir las cinco (5) pruebas testimoniales solicitadas enaudiencia preparatoria.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. Recurrentes El Dr. Rafael Vivas Marulanda actuando en calidad de abogado,reafirma su petición de rechazo de las pruebas conforme alartículo 337 numeral 5 del C.P.P., pues a pesar de manifestar enla audiencia de acusación que el escrito de acusación estabaincompleto, es decir, no contenía los anexos de pruebas, laFiscalía dijo que subsanaría de manera verbal esta situación,siendo falso tal pronunciamiento puesto que, la Dra. SilvanaUribe solo manifesto documentos como descubrimientos Página 3 de 9Rad. 76 001 6000 104 2047 52733Acusado: Kevin Yefren Palomino Palomine y brayan Stiven Caicedo CueroDelito: Tentativa de homicidio agravado. Hurto catificads agravado y Violencia contra servidor público.Asunto: Auto interlocutoriy segunda instancia probatorios y no citó nombres, direcciones de los peritos otestigos, como lo hizo en la audiencia preparatoria.

De acuerdo a la manifestación de la defensa en audiencia depreparatoria, afirma que no realizó observación alguna enatención a que partió del hecho que la Fiscalia ya habríadescubierto pruebas en la audiencia de acusación con relación alos documentos, no con relación a los testigos que mencionó en lapreparatoria. Por lo tanto considera deba rechazarse las pruebaspor no cumplir con lo estipulado en el artículo 337 del C.P.P. 5.2. No Recurrente

5.2. No Recurrente La Fiscalía 01 especializada, Dra. Silvana Uribe López, solicita semantenga en firme la decisión emitida en primera instancia por elJuez porque aunque no desconoce el hecho de no adjuntar alescrito de acusación el anexo de pruebas de manera escrita, comolo estipula el artículo 337 numeral 5 del C.P.P., si se subsanó enaudiencia de acusación, cuando enunció los documentos que sepretenden ingresar al juicio y que a su vez serán introducidos porlas personas que suscribieron dichos informes, por tanto, es deentender que si el documento fue realizado por un medico legal, sellama como testigo al profesional que realizó esa valoración. Considera entonces la Fiscalía que, lo que se hizo en audienciapreparatoria fue nombrar a las personas que realizaron esosinformes legales con el fin de ser introducidos a juicio; ello noquiere decir que la Fiscalía haya dejado de cumplir los requisitosprocedimentales que establece el ordenamiento procesal penal. El representante del Ministerio Público, Dr. Diego FelipeFernández Córdoba, Procurador 7 Judicial 2, coadyuva a lapetición como no recurrente de la Fiscalía.Página 4 de 9Rad. 76 001 6000 193 2017 32733Acusado: Kevin Yefren Palomino Palomino y Brayan Stiven Caicedo CueroDelito: Tentativa de homicidio agravada, WMurto calificado agravado y Violencia contra servidor público.Asunto: Auto interlocutoria segunda instancia

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a ésta Sala determinar si resulta admisible rechazarlas pruebas testimoniales enunciadas por la Fiscalía, Dra. SilvanaUribe López, en audiencia preparatoria. a. La formulación de acusación A la Fiscalía General de la Nación, en virtud del artículo 250numeral 4 de la Constitución Politica2, le corresponde lasfunciones de la imputación fáctica y jurídica del caso, fijar lapretensión punitiva del Estado y establecer las características dehecho y de derecho del proceso?. Acciones que se concretan en laacusación. Como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, la acusaciónes un acto complejo compuesto por dos momentos procesales: (i) lapresentación del escrito de acusación y (ii) la audiencia deformulación. Asi pues, el artículo 336 del C.P.P., establece que lapresentación del escrito de acusación lo realiza la Fiscalía cuandode los elementos materiales probatorios, evidencia fisica oinformación legalmente obtenida, se pueda afirmar conprobabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que elimputado es autor o participe. En cuanto a la audiencia de acusación, su trámite lo regula elartículo 339 en dos (2) espacios. Inicialmente el juez ordena eltraslado del escrito y concede la palabra a la Fiscalía, MinisterioPúblico, defensa e intervinientes, para que expresen causales de

2 No obstante, el parágrafo 2° de dicho artículo 250, establece que “/aftendiendo la naturaleza del bien jurídico y lamenor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o aotras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalia General de la Nación podráactuar en forma preferente”.3 Cfr., CSJ SP8666-2017.“a presentación del escrito de acusación y la audiencia de formulación de «cusación que dirige el juez de conocime nto.están reguladas en el Libro III de la Ley 906 de 2004. que trata la etapa de juicio en el proceso penalPágina 5 de 9Rad. 76 001 6000 193 2017 32733Acusado: Kevin Yefren Palomino Palomino y Brayan Stiven Caicedo CueroDelito: Tentativa de homicidio agravada, Hurto calificado agravado y Violencia contra servidor público.Asunto: Auto interlocutorio segunda instancia incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, enprocura de sanear la actuación. En esta misma oportunidad, sepodrán realizar las observaciones que se consideren procedentesal escrito acusatorio; y la Fiscalia tendrá la opción de adicionar,corregir o aclarar ese pliego de cargos, en cuanto a la imputaciónfáctica, jurídica y prueba. Una vez superada ésta inicial fase, se formula la acusación.Concretándose las facultades del ente investigador con el ejerciciode la acción penal y la delimitación temática del juzgamiento.

En el escrito de acusación y la audiencia de formulación deacusación se genera el descubrimiento probatorio. Oportunidaddonde la Fiscalía dará a conocer las evidencias que permitanllamar a juicio al imputado y las razones de esa convocatoria. b. Caso concreto En audiencia preparatoria, la defensa solicitó rechazar laspruebas testimoniales enunciadas por la Fiscalía Especializada,sosteniendo que no fueron descubiertas en la audiencia deacusación. Porque la evidencia documental no se habia plasmadoen el escrito de acusación, luego entonces no se cumplió con elrequisito que establece el articulo 337 numeral 5 del C.P.P. La primera instancia negó ésta solicitud, al considerar que laFiscalía en la audiencia de acusación subsanó -de manera verbalelyerro del escrito de acusación, adicionando los anexosdocumentales, por ende, no se encuentra ninguna irregularidadque obstaculice el curso del juicio oral. En ese sentido, la Sala observa que la Fiscalia cumplió eldescubrimiento de la prueba en la audiencia de acusación, que Página 6 de £Rad. 76 001 6000 193 2017 32733Acusado: kevin Yefren Palomino Palomino y Brayan Stiven Caicedo CueroDelito: Tentativa de homicidio agravada, Murto calificado agravado y Violencia contra servidor público.Asunto: Auto interlocutorio segunda instancia como viene expuesto, es la oportunidad procesal para subsanarlos errores presentados en el escrito de acusación, como actocomplejo. Procediendo de la manera descrita por el artículo 339del estatuto procesal penal. Cumpliendo además con lo dispuestoen el numeral 5 del artículo 337 del mismo ordenamiento jurídico.

Con lo anterior, en la audiencia preparatoria, la Fiscalíafundamento la pertinencia de la prueba testimonial y los soportesdocumentales de las actividades procesales realizadas por ellos,para ser llamados juicio como conocedores de la situación fáctica. 1.- Informe de captura en flagrancia del 31 de agosto de 2017 delos señores Kevin Yefren Palomino Palomino y Brayan StivenCaicedo Caicedo, diligenciado por el patrullero MILLERGUTIERREZ OROZCO. Llamado como primer testigo que, enconducencia y pertinencia, se afirma, fue el encargado de realizarla captura en flagrancia de los acusados. 2.- Informe pericial de clínica forense de la valoración medico legalque se realizó a Mario Andrés Vélez Rodríguez, como presuntavictima de los hechos. Informe emitido por la profesionalespecializada forense, Dra. DINE LUCIA ANDRADE CALLE.Dictaminando sobre las lesiones que originaron la actuación. 3.- Informe de investigador de laboratorio, solicitado por elfuncionario de la policia judicial de la unidad de criminalistica dela SIJIN, subintendente IVAN DARIO PUENTES GÓMEZ, quientrascribe textualmente la solicitud del análisis de los elementosmateriales probatorios, determina los instrumentos empleadospara la agresión fisica y obtiene evidencias respecto a la plenaidentidad del señor Kevin Yefren Palomino Palomino. Pagina 7 de 9Rad. 76 001 6000 193 2017 32733Acusado: Kevin Yefren Palomino Palomino y Brayan Stiven Caicedo CueroDelito: Tentativa de homicidio agravada, Hurto calificado agravado y Violencia contra servidor público.Asunto: Auto interlocutorio segunda instancia

4.- Formato único de noticia criminal de los actos urgentes,inicialmente por el delito de hurto calificado. Se señala lascircunstancias de tiempo, modo y lugar en los cuales losimputados participaron de los delitos indilgados. Presentando alseñor LUIS FERNANDO RINCON, como la persona que adelantólos actos urgentes, obtuvo entrevistas a testigos presenciales,logró conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de loshechos cometidos a la víctima por los acusados. 5.- El señor MARIO ANDRES VELEZ RODRIGUEZ, es la presuntavíctima del proceso y su testimonio es importante pues conduciráa establecer la verdad de los hechos, en cuanto a la vida eintegridad personal. En ese orden, los documentos anexos al escrito de acusación enaudiencia de formulación de la acusación, dan cuenta de laspersonas que suscriben dichos informes, las mismas quecomparecerán en condición de testigos al juicio, quiere decir que,cumpliéndose el descubrimiento con el traslado a la defensa, no sepodría aducir posteriormente un sorprendimiento con la pruebapedida en audiencia preparatoria. En conclusión, la Fiscalía si radicó el escrito de acusación demanera incompleta según el artículo 337 numeral 5 del C.P.P.,pero en audiencia de acusación de manera verbal, subsanó esapresunta falencia, adicionándolo. Descubriendo en consecuencia,oportunamente los informes o documentos y los testigos quesolicitó en la audiencia preparatoria, justificando en debida formasu pertinencia, conducencia y utilidad.

Por estas razones, estima la Sala correcta la decisión examinada ypor ende confirmará el auto interlocutorio No. 66 de junio 12 de2019, proferido por el Juzgado Quince Penal del Circuito conPágina8 de 9Rad. 76 001 6000 193 2017 32733Acusado: Kevin Yefren Palomino Palomino y Brayan Stiven Caicedo CueroDelito: Tentativa de homicidio agravada, Hurto calificado agravadoy Violencia contra servidor público.Asunto: Auto interlocutorio segunda instancia Funciones de Conocimiento, en lo que fue objeto de apelación,conforme a lo expuesto en este proveído. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, VI RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio No. 066 de Junio12 de 2019, en el curso de la audiencia preparatoria por elJuzgado Quince Penal del Circuito con funciones de Conocimientode Cali, en lo que fue objeto de recurso, conforme a lo motivado enesta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, porende, una vez notificado, devuélvase al Juzgado de origen.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASELOS MAGISTRADOS hee ‘fhCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado (193-20/17-32733) Página 9 de 9