TSDJ CLO SP - 193 2017 35779 01-(04-07-2019)-1

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REPUBLICA DE COLOMBIA

(5 { TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIALSANTIAGO DE CALISALA DE DECISION PENAL Sentencia SA N° 016RADICACION: 76-001-60-00-193-2017-35779-01ACUSADO: GILBERTO CIFUENTES MARTINEZDELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 ANOS EN CONCURSO HOMOGENEOSUCESIVO Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESUS PEREZ BEDOYAProyecto discutido y aprobado en sesión del 25-06-2019 Acta SA No. 152

Fecha de lectura: Santiago de Cali, Valle, cuatro (04) de julio de dosmil diecinueve (2019) |. ASUNTO Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto y sustentadopor la Defensa de GILBERTO CIFUENTES MARTÍNEZ contra lasentencia con allanamiento a cargos del 21 de febrero de 2019mediante la cual el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, Valle, conFunciones de Conocimiento lo condenó como autor penalmenteresponsable del delito de Actos Sexuales con menor de 14 años enconcurso homogéneo sucesivo.pd, Fueron sintetizados por el ju manera: El 23 de noviembre de 2Santiago de Cali, Valle,legalizó la captura de GILEaprobación a la formulacidSEXUALES CON MENOR

OS 20/4nn Londe

RADICACIÓN: 7ACUSADO: GILBAlERTO CIFUENTES MARTINEZ

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DELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSOHOMOGÉNEO SUCESIVO

HECHOS | ez de primera instancia de la siguiente “Se tiene que entre los años 2011 y 2012 en el barrio LosChorros en el sitio doy teniendo la calidadJ.D.O.M., que para aqy cuando su esposa e vivía por aquella época el procesadode figura d abuelastro sobre el niñouel tiempo contaba con 7 años de edadpor razones propias del hogar salía yquedaba a solas aprovechaba para acercarse al niño yrealizarle tocamientosprocesado y, se sabesolo realizaba el toca en su pene, esa conducta la realizó eltambién que en otras oportunidades nomiento en el área genital del niño sinoque también le realizaba tocamientos en los glúteos y tambiénmuy cerca en la zonamanera directa conhabrían ocurrido e se realizaban decomportamientos,(sic) de tiempo anal, tocamientos qsus manos, estosrante un interrenodimportante que data desde el año 2011 más o menos hasta elaño 2014... También se le imputamás o menos hasta elal procesado que durante el año 2012 y2015 en ese mismo lugar, es decir en lacasa del barrio Los Chorros que queda contiguo al hospitalCarlos Carmona, cuando su esposa salía,es decir la abuelade otra niña que se llama N.D.M., que contaba más o menosentre 8 y 9 añosedad incluso hasta los 11 años seextendieron algunos sucesos lo que hacía el procesado, erarealizarle tocamientosen los senos y en la vagina y en algunasoportunidades esos tocamientos se realizaban por encima dela ropa pero en otras oportunidades cuaconciliando su sueño, el procesado lendo la niña estabapropinaba esostocamientos en el área genital, en la vagina por debajo de laropa interior”.

Ill. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE n de imputación por 018, el Juzgado 25 Penal Municipal decon funciones de control de garantías,3ERTO CIFUENTES MARTÍNEZ, impartióel delito de ACTOSDE CATORCE AÑOS EN CONCURSORADICACIÓN: 76-001-60-00-193-2017-35779-01 3ACUSADO: GILBERTO CIFUENTES MARTINEZDELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSOHOMOGÉNEO SUCESIVO HOMOGENEO SUCESIVO -Aceptó los cargose impuso medida deaseguramiento consistente en detención preventiva enestablecimiento carcelario. El conocimiento del asunto correspondió, por reparto, al Juzgado 17Penal del Circuito de esta ciudad que dictó sentencia conallanamiento a cargos No. 005 el 21 de febrero de 2019 contraGILBERTO CIFUENTES MARTÍNEZ como autor penalmenteresponsable del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DECATORCE AÑOS EN CONCURSO HOMOGÉNEO SUCESIVO.Por tal motivo, le impuso pena principal de 120 meses de prisión, laaccesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionespúblicas por el mismo término; así mismo, le negó la suspensióncondicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Inconforme la Defensa, interpuso recurso de apelación, siendo esala razón por la cual, las diligencias se hallan ante esta instancia. IV, SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Sostiene que dio a conocer al funcionario judicial que la señoraGloria Inés Olaya ostenta condición de compañera permanente delencartado desde hace 25 años, aproximadamente, ciudadana quedepende exclusivamente de su prohijado pues los hechos por loscuales resultó condenado, resquebrajaron su núcleo familiar, lo quesumado a la condición de salud de la fémina permite establecer suestado de vulnerabilidad. Aduce que el sentenciado es beneficiario de la prisión domiciliaria altenor de lo consagrado en el artículo 314 numeral 5 de la Ley 906de 2004 en concordancia con el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, al|RADICACIÓN: 76-001-60-00-193-2017-35779-01 AyACUSADO: GILRTO CIFUENTES MARTINEZDELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 ANOS EN CONCURSOHOMOGENEO SUCESIVO ostentar la condición de cbeza de familia porsu compañera oesposa incapacitada para trabajar. | Aduce que los derechos de |os menores de edad son preferentes ysuperiores no obstante no pueden ser absolutos ni estar por encimade otros derechos fundamentales que cobijan al encartado comotener una familia, velar por ella y propender por la unidad de la misma. | Por lo anterior, solicita la revocatoria parcial de la sentencia conallanamiento a cargos, padomiciliaria a GILBERTO Clra en su lugar, conceder la prisiónFUENTES MARTÍNEZ.

V. CONSIDERACIONES

5.1.- De la Prisión Domiciliaria como Padre Cabeza de Familia. Para tomar la determinación de rigor, vale la pena traer a colación,apartes de la sentencia C-1la demanda de inexequibilid54 de 2007 mediante la cual se resolvióad contra el artículo 314-5 de la Ley 906de 2004', por su necesaria relación con el tema propuesto: “Ahora bien, esta Corteinexequibilidad del aparte demandadodebe precisar que la declaratoria dei implica, deninguna manera, que el beneficio de la detencióndomiciliaria deba automáticamente concederse a la madreo al padre de cualquier menor de 18 años, sinconsideración a sus condiciones fácticas particulares.aeSobre este particular debe decirse que, en primer lugar, esrequisito legalmenteimpuesto QUE EL MENOR NOCUENTE CON OTRA FIGURA PATERNA, es decir, que aquien debe imponersela medida de aseguramiento sea lamadre cabeza de familia o el padre que esté en dichas ' Precisamente el considerado por la Corteenarbolado con ahínco por el apelante como fundamento de su pretensión.Suprema de Justicia en la providencia mencionada y elRADICACIÓN: 76-001-60-00-193-2017-35779-01 5ACUSADO: GILBERTO CIFUENTES MARTINEZDELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSOHOMOGÉNEO SUCESIVO condiciones. LA EXISTENCIA DE OTRA FIGURAPATERNA RECLAMA LA OBLIGACIÓN DE CUIDADO PORPARTE DE QUIEN NO SE VE AFECTADO POR LADETENCIÓN PREVENTIVA Y ELIMINA EL FACTOR DEDESPROTECCIÓN QUE HARÍA OPERANTE LADISPOSICIÓN. (5)

(5) Asi, por ejemplo, el hecho de que el menor esté alcuidado de otro familiar o que en virtud de sus condicionesparticulares reciba el sustento de otra fuente o, incluso,habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando yprovea lo necesario para su subsistencia, podríanconsiderarse como circunstancias exceptivas que daríanlugar a impedir, según la valoración del juez, que seconceda el sustituto de la detención domiciliaria. (...). De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma esgarantizar la protección de los derechos de los menores,EL JUEZ de control de garantías DEBERA PONERESPECIAL ÉNFASIS EN LAS CONDICIONESPARTICULARES DEL NIÑO A EFECTOS DE VERIFICARQUE LA CONCESIÓN DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIAREALMENTE y en cada caso preserve el interés superiordel menor, EVITANDO CON ELLO QUE SE CONVIERTA,COMO LO DIJO LA CORTE EN LA SENTENCIA C-184 DE2003, EN UNA ESTRATAGEMA DEL PROCESADO PARAMANIPULAR EL BENEFICIO Y CUMPLIR LA DETENCIONPREVENTIVA EN SU DOMICILIO?. Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés superiordel menor es el criterio final que debe guiar al juez en elestudio de la viabilidad del beneficio de la detencióndomiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puedeser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por elque se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padrepuesto en esas condiciones, ponga en riesgo laintegridad física y moral de los hijos menores....(Énfasis ymayúsculas por la Sala de decisión del Tribunal de Cali)

A partir de la claridad y contundencia del análisis realizado por elTribunal Constitucional, como se puede advertir, el estudio del 2 “Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón aque es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provechodel padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cadacaso velar porque así sea”. Sentencia C-184 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.RADICACIÓN: 76-001-60-00-193-2017-35779-0ACUSADO: GILBDELITO: ACTOS SEXHOMOGÉNEO SUCESIVO artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, desde la óptconstitucionales no permite 6a" ERTO CIFUENTES MARTINE17JALES CON MENOR DE 14 ANOS EN CONCURSO ca de las normassu aplicación mecánica ni automática,con la simple demostración de la condición de padre o madrebiológicos, sino que la conceanálisis ponderado de la reasu interés superior el fin ultin sión del sustituto debe ser objeto de un| situación del menor, toda vez que esno de la institución jurídica en comentoy, además, para evitar que tal condición, simplemente biológica, seconvierta, como lo dijo“estratagema del procesadel Tribunal Constitucional, en una En el caso concreto, lamecanismo sustitutivo, en tanto la señora Gloriacompañera permanente dedepende moral y económicaconceder el subrogado, la mer que ostenta enfecon medios necesarios para

Así las cosas, debe tenersede la prisión domiciliaria confamilia que fuera reconocido solventar sus necesid oO para manipular el beneficio”.| Defensa reclama la concesión delInés Olaya comoGILBERTO CIFUENTES MARTÍNEZ,mente de él, lo cual implica que de normedad no contaráades básicas. el reconocimientoen cuenta que parabase en la figura de madre cabeza depor la Corte, en los mismos términos aaquellos hombres que se encuentran en igual situación, se deberácumplir con los requisitos oen la Ley, así mismo, decircunstancias fácticas quegravedad de la infracción depueda verse abocada la pgarantía que el beneficiado Con relación a la figura deCIFUENTES MARTÍNEZallegados, aportó: dCIFUENTES MARTÍNEZ, s p Í.- berá realizarse ponrodean la solicitud te ersona en estado d eclaración extraobrina del sentenciad bjetivos que se encuentran establecidosnde sobre lasiendo en cuenta lala norma penal, la indefensión en queincapacidad y lano vaya a evadir la justicia. adre cabeza de familia, se observa quedentro de los medios probatorioscio de JULIANAo donde afirma quejuRADICACIÓN: 76-001-60-00-193-2017-35779-01 7ACUSADO: GILBERTO CIFUENTES MARTINEZDELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSOHOMOGÉNEO SUCESIVO

éste sostiene económicamente a su hijo MIGUEL ANGEL ANTECIFUENTES, ii.- declaración extra juicio de MARTHA LUCIAMARTÍNEZ DE CIFUENTES, madre del encartado, quien afirma quesu hijo colabora con su manutención y la de sus nietos MIGUELANGEL ANTE CIFUENTES, YESSICA LUCIA CIFUENTESMARTINEZ y JHON DAVID CIFUENTES MARTÍNEZ, _ iii.-declaración extra juicio de BLANCA CIELO OLAYA GRISALES yANGIE HERNANDEZ OLAYA, donde aseguran que GILBERTOCIFUENTES MARTÍNEZ ha convivido desde hace 25 años conGLORIA INÉS OLAYA GRISALES.

También se exhibieron: ¡v.- documentos suscritos por ÁLVAROMONTEJO LIZARRALDE y CARMENZA ALZATE ALZATE dondedan a conocer que GILBERTO CIFUENTES MARTÍNEZ, es personade “buenas costumbres, trabajador, honesto y humilde”, v.-certificación de la Junta de Acción Comunal donde se asegura queel sentenciado ha convivido con GLORIA INÉS OLAYA y es personahonesta, vi.- certificado de miembros de la comunidad que destacanvalores de CIFUENTES MARTINEZ como vecino.

Así mismo, se introdujo parte de la historia clínica perteneciente aGLORIA INÉS OLAYA GRISALES a quien se le diagnosticó tumorde comportamiento incierto o desconocido de la glándula tiroides.

De los documentos aportados la Sala advierte que en efecto,GILBERTO CIFUENTES MARTÍNEZ sostiene desde hace variosaños, una relación sentimental con GLORIA INÉS OLAYAGRISALES, persona a quien se le diagnosticó tumor en la glándulatiroides. Ahora bien, en su condición de compañeros permanentes tantoGILBERTO CIFUENTES MARTINEZ como GLORIA INÉS OLAYARADICACIÓN: 7ACUSADO: GILDELITO: ACTOS SEXHOMOGÉNEO SUCESIVO tienen la obligación de brindaclínica que demuestra la enfermedad que padeceno se ha presentado otro medio idóneo qincapacidad para proveersepalabras, que a estas alturay cuidar al hijo de aquél. De otra parte, no se ha dGLORIA INÉS quien cuentCIELO OLAYA GRISALES yde sus descendientes, luego no se avizora qucarezca por completo dehacen parte de su núcleo faencontrará en situación dederechos fundamentales, enayuda de los demás miembla obligación de hacerlo,resquebrajamiento de la urhechos atribuidos al compiGrisalesy siendo ello cdeprecado -la desprotimprocedente la concescondición de padre cabetrámite. Finalmente, debe resaltarsexpedición de la Ley 750otorgarle, a quien siendopena privativa de la libertael simple cumplimiento dede la aludida condición, si apoyo moral o econ P nión familiar como ccañero permanente deondición que habilitaecciónón de la prisión

-001-60-00-193-2017-35779-0ERTO CIFUENTES MARTINEUALES CON MENOR DE 14 A 8

4 EÑOS EN CONCURSO rse ayuda mutua, y salvo por la historiaaquella ciudadanaue evidencie suautocuidado y manutención, en otrass la enfermedad le impida autocuidarse de abandono desobrina BLANCAZ OLAYA, ademáse aquella persona emostrado el estadoa con su hermana yANGIE HERNANDE ómico de quienesmiliar, lo que permite deducir que no seabandono, peligro o amenaza de sustanto no existe deficiencia sustancial deos de la familia —quienes además tienenpese a cualquier situación deInsecuencia de losGloria Inés Olayael sustituto aquítotal-, e absolutamenteomiciliaria por laza de familia aquí invocada, en este |e que el pronóstico del legislador con lade 2002, si bien ds cierto fue la de|cabeza de familia, la posibilidad que lad la cumpla en su residencia, no impusorequisito objetivo como la demostraciónno que la vinculó a circunstancias queRADICACIÓN: 76-001-60-00-193-2017-35779-01 9ACUSADO: GILBERTO CIFUENTES MARTINEZDELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSOHOMOGÉNEO SUCESIVO denotan preponderantemente que en materia criminal se ha venidodecantando que la sociedad debe ser objeto de protección. Y es que pese a las “certificaciones” expedidas por diferentespersonas en cuanto a las condiciones personales y sociales delencartado no puede soslayarse que desde su vivienda, enmomentos de ausencia de compañera permanente, aprovechabapara ejecutar de forma constante conductas atentatorias contra laLibertad, Integridad y Formación Sexuales de unos menores deedad.

Ese comportamiento personal, es el que precisamente permitecolegir que colocará en peligro no solo a su familia sino a lacomunidad, de recluírsele en su domicilio; en consecuencia, emergeclara la necesidad que cumpla la pena impuesta en detencióncarcelaria o intramural para que reflexione sobre el daño inmensoque causó a los menores de edad y a la sociedad. En consecuencia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial deSantiago de Cali, Valle, Sala de Decisión Penal, administrandojusticia en nombre de la República de Colombia y por autoridad dela Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia con allanamiento a cargos proferida el 21de febrero de 2019 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali,Valle, con Funciones de Conocimiento, en lo que fuera motivo dedisenso por las razones expuestas en la parte motiva de estaprovidencia.ACUSADO: GILBERTO CIFUENTES MARTINDELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 NOS EN CONCURSOHOMOGÉNEO SUCESIVO RADICACIÓN: 76-001-60-00-193-201 7-35779-01 10 Esta decisión queda notificada por estrados y contra ella procederecurso extraordinario de Casación.

PELASOJUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZMagistrado

CARLOS ANTONIO B; RRETO PÉREZMagistrado