TSDJ CLO SP - 193 2017 37130 00-(13-07-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezRAD. 76001-60-00-193-2017-37130.Proyecto aprobado segun acta No. 169.Cali, Trece (13) de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018)OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LILIQUIÑONES CAMACHO’, la delegada del Ministerio Público? y laFiscalía 97 Seccional de Cali, contra la Sentencia No. 048 del 20 dejunio de 2018, proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, pormedio de la cual, la condenó como autora del delito de OMISIÓN DEAGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, a la pena privativa de lalibertad de 24 meses de prisión y multa de $ 2.287.000,00, al paso quele negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y leconcedió la prisión domiciliaria.

HECHOS: En el primer período del año 2008, Lili Quiñones Camacho, quien sedesempeñaba como Representante Legal de la Fundación “SerHumanos en Liquidación”, se sustrajo a su deber de consignar a favorde la DIAN, dentro del término legal, unos dineros que recaudó porconcepto de impuestos sobre las ventas por valor de $ 2.278.000,00,sin que a la fecha los haya pagado.

' Dr. Silson Carabalí Caicedo.? Dra. Gloria Edith Ramírez Rojas.5 A cargo de la Dra. Martha Lucía Hung Duque.1 A cargo del Dr, Fernando Esguerra Torres.Radicado: 76001-60-00-193-2017-37130. 2Procesada: LILI QUINONES CAMACHOSentencia de Segunda InstanciaM. P, Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ ANTECEDENTES: A.- El 12 de abril de 2018, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal deCali con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía 97 Seccional deCali le formuló imputación a Lili Quiñones Camacho, por el delito deOmisión de Agente Retenedor o Recaudador; cargo que aceptó demanera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por sudefensor. B.- En atención a la aceptación de cargos, el Juzgado Segundo Penaldel Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, profirió laSentencia No. 048 del 20 de junio de 2018, en la que la condenó, a lapena de 24 meses de prisión y $ 2.287.000,00, por el delito imputado, alpaso que le negó el subrogado de la suspensión condicional de laejecución de la pena pero le concedió la prisión domiciliaria. El fundamento para negar el subrogado según las previsiones del art.63 del C.P., modificado por el art. 4° de la Ley 890 de 2004 —queescogió por favorabilidades el no pago de la multa, en la medida queesa última normatividad adicionó al artículo original que: “Su concesión—del subrogadoestará supeditado al pago total de la multa”.

C.- El defensor de Lili Quiñones, la Fiscal Seccional de Cali y laDelegada del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación y demanera unánime, fincaron su inconformidad con la decisión de primerainstancia en la negativa del subrogado de la suspensión condicional dela ejecución de la pena —art. 63 del C.P.-. Sostienen en lo fundamental que la decisión de primera instancia esdesacertada, porque la procesada cumple a cabalidad los requisitosobjetivo y subjetivo del art. 63 del C.P., y el pago de la multa no podíaser un obstáculo para que ella disfrutara de la libertad a través de lasuspensión de la pena, dado que se trataría de una decisión que le esRadicado: 76001-60-00-193-2017-37130. 3Procesada: LILI QUIÑONES CAMACHOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ desfavorable de cara a la Ley 1709 de 2014, amén que se trata de unapersona que carece de medios económicos para sufragarla.

Con base en lo anterior, solicitan a la Sala, se revoque parcialmente ladecisión de primera instancia en ese sentido y como consecuencia, sele conceda a Lili Quiñones Camacho, el subrogado aludido.

CONSIDERACIONES:

A. Cuestión previa.

La Sala de Decisión no puede pasar por alto el hecho queinexplicablemente tanto la Fiscal 97 Seccional de Cali (folios 53 al 63)como el defensor del procesado (folios 71 al 80) literalizaron demanera idéntica la mayoría de los párrafos que emplearon comofundamento argumentativo y respaldo jurisprudencial en la sustentacióndel recurso que cada uno hizo de manera independiente. Esa actuaciónno comulga con el deber de obrar con lealtad en la actuación procesal —art. 12 del C. de P.P.-.

B. El recurso de apelación.

El problema jurídico planteado al unísono por los tres apelantes secentra en determinar si a pesar de no haber pagado la multa impuesta,era procedente concederle el subrogado de la suspensión condicionalde la ejecución de la pena a la procesada Lili Quiñones Camacho, quienfue declarada responsable del delito de Omisión de Agente Retenedor oRecaudador por hechos acaecidos desde el año 2008. La tesis de la Sala de Decisión es que les asiste razón a los recurrentesy por lo mismo, la decisión de primera instancia debe revocarseparcialmente en lo que hace a la no concesión de ese subrogado, porlas siguientes razones:Radicado: 76001-60-00-193-2017-37130. 4Procesada: LILI QUIÑONES CAMACHOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

1. Los hechos delictuosos por los cuales se le condenó a LiliQuiñones Camacho, acaecieron desde el primer período del año2008, es decir, en vigencia de dos normas que resuelven elproblema jurídico planteado, esto es, el art. 63 de la Ley 599 de2000, modificado por el art. 4° de la Ley 890 de 2004 y el art. 29de la Ley 1709 de 2014, que a su vez, lo modificó.

2. No cabe duda que el texto original del art. 63 del C.P. queconsagra el subrogado de la suspensión condicional de laejecución de la pena fue adicionado por el art. 4° de la Ley 890 de2004, en el sentido imponer un requisito adicional concretado enque: “su concesión estará supeditada al pago total de la multa”,artículo que en concordancia con el 474 del C. de P.P., limitan eldisfrute de la ejecución condicional a su pago de manera efectiva.

3. Sin embargo, y con posterioridad, el Legislador consagró en elparágrafo del art. 3° de la Ley 1709 de 2014°, que:“En ningún caso el goce efectivo del derecho a lalibertad, a la aplicación de mecanismos sustitutivosde la pena privativa de la libertad o a cualquier otrobeneficio judicial o administrativo, podrá estarcondicionado al pago de la multa”.

4. De igual manera, se debe recordar que esa nueva normatividad,en su art. 29, modificó el art. 63 del C.P. y en su nueva redacciónno contempló la exigencia del pago de la multa para elotorgamiento del pluri citado subrogado.5. Quiere decir lo anterior, como atinadamente lo reclamaron losapelantes, que el Juez de primera instancia debió aplicar porfavorabilidad esa nueva normatividad (art. 3, parágrafo), no para

+ Modificó el art. 4° de la Ley 65 de 1993.Radicado: 76001-60-00-193-2017-37130. 5Procesada: LILI QUIÑONES CAMACHOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ estudiar los requisitos para la procedencia o no del subrogado(art. 29, dado que se trata de un delito contra la AdministraciónPública y está excluido), sino para prescindir de la obligación delpago de la multa, al haber dejado sin efectos jurídico la exigenciaque en ese sentido trajo el art. 4° de la Ley 890 de 2004, esto es,que: “su concesión estará supeditada al pago total de la multa”. . Así lo consideró la Sala de Casación Penal de la Corte, endecisión SP16180-2016 (46755) del 9 de noviembre de 2016,M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, cuando luego dehacer ese análisis, concluyó: “Conforme a lo anterior, se recaba, hay un cambiofavorable en la normatividad, que permite al procesadoacceder a la suspensión condicional de la ejecución de lacondena, siempre que se den los presupuestos de ordenobjetivo y subjetivo que prevé la ley, sin sujeción alpago previo de la de multa, condición ésta queefectivamente comporta una menor restricción albeneficio”.

. En ese orden de ideas, la Sala considera que la procesada LiliQuiñones Campo se hace merecedora del subrogado, teniendoen cuenta que cumple con el requisito objetivo del art. 63 del C.P.,original, en la medida que la pena que se impuso es de 24 meses,es decir, inferior a los 3 años que la norma exige y tambiéncumple el aspecto subjetivo porque los antecedentes familiares,personales y sociales, así como la modalidad y gravedad de laconducta permiten concluir que no existe necesidad de laejecución de la pena.Radicado: 76001-60-00-193-2017-37130. 6Procesada: LILI QUINONES CAMACHOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ Así las cosas, se le concede el subrogado en comento, por unperíodo de prueba de 2 años, que deberá garantizar con el pagode quinientos mil pesos ($500.000) que deberá consignar en lacuenta que posea el Centro de Servicios de los Juzgados Penalesde Cali en el Banco Agrario y la suscripción del actacompromisoria.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia No. 048 del 20 dejunio de 2018, proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, pormedio de la cual, condenó a LILI QUIÑONES CAMACHO como autoradel delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR,a la pena privativa de la libertad de 24 meses de prisión y multa de $2.287.000,00, en lo que hace a la negativa del subrogado de lasuspensión condicional de la ejecución de la pena, y confirmarla entodo lo demás. Segundo.- CONCEDER A LILI QUIÑONES CAMACHO la SuspensiónCondicional de la Ejecución de la Pena por un periodo de prueba de 2años, que deberá garantizar con el pago de quinientos mil pesos($500.000) que deberá consignar en la cuenta que posea el Centro deServicios de los Juzgados Penales de Cali en el Banco Agrario y lasuscripción del acta compromisoria. Tercero.- Como consecuencia, una vez se cancele la caución y sesuscriba el acta compromisoria, ordénese la libertad inmediata de LILIQUIÑONES CAMACHO, en la eventualidad de encontrarse privada deRadicado: 76001-60-00-193-2017-37130. 7Procesada: LILI QUIÑONES CAMACHOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

la libertad, siempre y cuando no se encuentren por cuenta de otraAutoridad Judicial y en asunto diferente. Cuarto.- Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno.

CARLOS ANTONIO BA RETO PÉREZMagistrado

VÍCTOR MANU HAPARRO BORDAMagistrado