TSDJ CLO SP - 193 2018 04838 00-(13-12-2019)

Acpiblica de Colombia AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIAN GIRALDO SERRANO £ Ñ rn,Srrhi nal + Su fr pir te Lottepoteial A Vale - » r , Magistrada Ponente:MONICA CALDERON CRUZAprobado Acta No. 353Fecha de Lectura: 16 de diciembre 2019

Radicación: 76001 6000 193 2018 04838 00Juzgado: Quince Penal del Circuito de Cali, ValleDelito: Fabricación, trafico, porte o tenencia dearmas de fuego, accesorios, partes omunicionesAcusada: DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANOClase: Auto Interlocutorio de Segunda InstanciaTema: Verificación de preacuerdoFecha: Trece (13) de diciembre de dos mildiecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 12Seccional y el abogado defensor del señor DANILO JULIÁN GIRALDOSERRANO, en contra de la decisión interlocutoria No. 111 del 23 deseptiembre de 2019, a través de la cual el JUZGADO QUINCE (15)PENAL DEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO”, improbó el preacuerdo presentado por las partes.

REFERENTE FÁCTICO.

Génesis de la presente investigación, lo constituye la diligencia deallanamiento y registro realizada el día 2 de febrero de 2018 en laUnidad Residencial Rio Apartamentos, ubicada en la carrera 102 H 17 - ' Dr. Freddy Andrés Velásquez DiazHi piillion A Ctimbin AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00y DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANOyl - o / Ar bmunl « A A Litro

' Dr. Freddy Andrés Velásquez DiazHi piillion A Ctimbin AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00y DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANOyl - o / Ar bmunl « A A Litro , »Jutieialde Cale . . / Lula Lomnda te” Secrtsien Dualvs 145, apartamento 416, del barrio Cuidad Jardin de esta ciudad.Pasadas dos horas de encontrarse los funcionarios a las afueras de laresidencia, hace presencia el señor, DANILO JULIAN GIRALDOSERRANO, morador de la misma, quien les permite la entrada y haceentrega voluntaria de los siguiente: 1.- noventa y cinco millones depesos ($95.000.000); 2.- un arma de fuego, tipo pistola, marca"ASTRA-UNCETA", calibre 25, cromada, cacha color negra, con uncargador para la misma, con 06 cartuchos, calibre 6.35, 3 externoG0575; 3.- una contadora de billetes marca "BILL COUNTER", modelo OFIL-2010UV/M6, POWER SUPPLY AC 110V60H color blanco con rojoy negro con su respectivo cable; 4.- dos agendas de color verde yamarillo con azul que contenían cuentas con nombre de personasdiferentes; 5.- y una caja de cartón con gran cantidad de ligas o bandasplásticas.

Mediante informe de laboratorio del 3 de febrero de 2018 el peritobalístico concluyó que el arma de fuego se encontraba apta paradisparar, así como los respectivos cartuchos para hacer disparos.

ACTUACIÓN PROCESAL.

Ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control deGarantías de Cali, Valle, el 3 de febrero de 2018, se llevaron a caboaudiencias preliminares de legalización de allanamiento, incautación deelementos materiales probatorios, legalización de captura y formulaciónde imputación en contra de DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO porel delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DEARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.DIA y .Acpibiica A rfi ti AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00Ed DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO ~ , r PolatSapo peer do S sfrtle ot iafu donald Vo abo » : rLila. Lg meta Ae CS iris > Hal Una vez radicado el escrito de acusación en el Centro de ServiciosJudiciales, fue avocado el asunto por el Juzgado Catorce Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali y el día 08 de marzode 2019 se llevó a cabo audiencia de preclusión solicitada por ladelegada de la Fiscalía a favor de DANILO JULIAN GIRALDOSERRANO con fundamento en la causal 6° del articulo 332 C.P.P

El juez de primera instancia negó la preclusión, decisión confirmadapor esta Corporación por auto del pasado 2 de mayo de 2019. Devuelto el expediente al Juez 14 Penal del Circuito con Funciones deconocimiento, éste se declaró impedido de acuerdo al numeral 14 delartículo 56 del Código de Procedimiento Penal, decisión que fueaceptada por su homologo, Juez Quince Penal del Circuito conFunciones de conocimiento, ante quien se presentó escrito depreacuerdo.

TÉRMINOS DEL PREACUERDO: El 27 de agosto de 2019, la Fiscalia, el acusado y su defensor,suscribieron preacuerdo, el cual se verificó en audiencia del 23 deseptiembre siguiente.

El ente acusador, a cambio de la aceptación de responsabilidad porparte del acusado, varió la tipificación de la conducta, reconociéndoleal sentenciado un exceso en la causal de ausencia de responsabilidadde obrar bajo estado de necesidad, consagrada en el numeral 7 delartículo 32 del Código Penal, lo cual comporta una rebaja de pena nomenor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo,AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO con lo cual, el ámbito de movilidad .punitiva se estableció entredieciocho (18) meses y seis (6) años Los términos del acuerdo se basaron en fa directiva No. 001 de 2006proveniente de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cualse fijan directrices para la celebración de preacuerdos y negociacionesy las facultades concedidas por el art. 348 del C.P.P.

DE LA PROVIDENCIA ATACADA.

Verificado el conocimiento y la aceptación de los términos del preacuerdopor parte de DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO, el Juez A-quo decidióimprobarlo bajo la consideración de que le mismo no respeta el principio dela legalidad de la pena. Consideró con base en la sentencia radicado 44906, que la degradaciónde la conducta no puede darse sin ningún soporte, sino que el beneficiootorgado debe ser factible frente a la situación ontológica y jurídica, que laficción legal se pueda presentar en los hechos, sin que se pueda reconoceruna situación jurídica que no se pueda aplicar al caso concreto, ni encontravía los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: La Fiscalía como recurrente.- El ente acusador inconforme con la decisión la impugna, manifestando queno está de acuerdo con lo planteado por el juez de conocimiento en el

4. Kept lien we 0, hemlbya AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIAN GIRALDO SERRANO entendido de que la situación fáctica puede dar para la configuración delestado de necesidad, pues el acusado se vio abocado a trasladar a sulugar de residencia su establecimiento comercial, y a tener un arma defuego, para brindarse seguridad, por lo que la agencia Fiscal consideró queel acusado si actúo en exceso de la causal del numeral 7° del artículo 32del Código Penal, por lo que el preacuerdo es legal.

La defensa como recurrente. Refirió que si la defensa tuviese la obligación de probar que se estructuróla causal prevista en el numeral 7° del artículo 32 del Código Penal, loprocedente no sería un preacuerdo sino una preclusión de la investigación,pues de estar probado que se actuó en estado de necesidad, no quedaotro camino que reconocerle esta circunstancia a su prohijado como underecho. Que luego de la sentencia referida por el Juzgado para negar el0 preacuerdo, la Corte Suprema en los últimos 5 años, ha ampliado elalcance de las negociaciones y preacuerdos, tal y como se puedeevidenciar en la sentencia radicación 40871 del 16 de julio de 2014, elanálisis del Juez debe ser de un control formal y no material, guardando elprincipio de legalidad. Asimiló el preacuerdo presentado con aquellos en que se otorga lacomplicidad en el delito de porte de armas, explicando que tampoco sepuede predicar la complicidad frente a un sujeto que estando sólo, escapturado portando un arma, sin embargo, por medio de la negociación,resulta viable variar la tipicidad para condenarlo como cómplice del delitoimputado.Ai piitlior te Cole rbin AUTO INTERLOCUTORIOq 76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIAN GIRALDO SERRANO=} . Lirtanal Safe rh ae OV gtethJutrial A Cafe> aLite Peynnite te Lic UpalY Por estos motivos consideró que la negociación que se hizo con la fiscalíaatendió todos los presupuestos legales y constitucionales para que se leplena validez y por tanto pide se revoque la decisión del juez de primerainstancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.- La competencia. O Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la ley 906 de 2004, el Tribunaltiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque laprovidencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penal delCircuito de Conocimiento de Cali; ámbito funcional que en razón delprincipio de limitación está restringido al aspecto materia de lainconformidad del ministerio público y a los que le estén vinculados demanera inescindible. 2.- Problema jurídico O Corresponde a esta Corporación verificar si se cumplen los requisitospara la aprobación del preacuerdo presentado la fiscalía, el acusado ysu Defensor. 2.1 Sobre el control en materia de negociaciones y preacuerdos.

En aras de iniciar el presente discurso debe decirse que en materia delos preacuerdos su objeto es fijar “los términos de la imputación”,atendiendo lo dispuesto en el artículo 350 de la Ley 904 de 2004, locual implica que el imputado debe admitir de manera libre, consciente,

6Hi pullin te Chem tán AUTO INTERLOCUTORIO: 76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIAN GIRALDO SERRANO o - Sr,

co Y O espontánea y voluntaria, los hechos delictivos que cuentan con unmínimo de respaldo probatorio, por lo que se debe determinar que nohaya duda alguna de las imputaciones fáctica y jurídica antes de emitirla correspondiente sentencia condenatoria. Frente a lo que debe ser matería de los preacuerdos, la normatividadadjetiva citada dejó en claro la necesidad de hacer precisión respecto ados circunstancias: una, los hechos imputados y; dos, susconsecuencias. La primera comprende la eliminación de la acusación dealguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, tambiénde una modalidad menos gravosa; y, la segunda, la modificación de latipificación de la conducta con miras a disminuir la pena. Lo anterior quiere decir, que si el proceso penal debe enmarcarse dentrodel principio de legalidad, los preacuerdos dan lugar a que ese principiosea modulado y moderado por otros principios como el de necesidad,ponderación y corrección, aunado a las finalidades que rodean la figurade las negociaciones, articulo 348 del C.P.P?, lo cual permite que se@ puedan realizar variaciones en las calificaciones juridicas, atendiendo alas necesidades politico criminales. Algunos ejemplos de los preacuerdoscon degradación han sido expuestos en la doctrinas asi: “4.5. Preacuerdo con degradación Es el que surge cuando el implicado se declara "culpable deldelito imputado, o de uno relacionado de pena menor” (inciso 2°artículo 350 CPP), a cambio de que el fiscal del caso "tipifique laconducta dentro de su alegación conclusiva, de una formaespecífica con miras a disminuir la pena” (numeral 2°, incisosegundo, artículo 350 CPP).

2 Humanizar ta actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar lasolución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de losperjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición desu caso. 7Lepibtica de Ústmbi AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO0 - ; Y Aili pal » Liperos AA . . Y Lula byunda de LS icirón Anal La circunstancia que facilita la degradación punitiva equivale auna fracción de la sanción por una circunstancia fáctica,personal, modal, de tiempo, lugar o cantidad, grado departicipación o forma de culpabilidad que incide en la pena.

Ejemplos: Al responsable por un hurto agravado se le responsabiliza deéste, pero se le impone la pena de un hurto simple. Al autor queejecuta conducta dolosa se le fija la prisión y las penasaccesorias conforme a la modalidad culposa, cuando lanaturaleza del reato típicamente lo admite, entre otraseventualidades”. O

También el preacuerdo puede comprender el reconocimiento dealgunos institutos de la parte general del Código Penal quedegradan la responsabilidad y la respuesta punitiva(degradación de la conducta típica), tales son a modo deejemplo: Artículo 27: Tentativa.Artículo 30: Partícipes (cómplice? e interviniente).Inciso 2% numeral 7° Artículo 32: Exceso en los límitespropios de las causales 3%, 4?, 5%, 6° y 7? de las causales deausencia de responsabilidad’.Numerales 1° y 11 Articulo 32: Errores vencibles de tipo (parapunible culposo o del tipo privilegiado) y de prohibición o delicitud (la pena se rebaja en la mitad)® 0Numeral 12 Artículo. 32: Error invencible sobre una circunstanciaque diere lugar a la atenuación de la punibilidad”.Artículo 56: Circunstancias de marginalidad? ignorancia opobreza extremas.

3 Aclaración de voto del Magistrado Eugenio Fernández Carlier a la providencia CSJ SP17024-2016, rad. 44.562 de 23 noviembre 2016.4 CSJ AP, 20 noviembre 2013, rad. 41.570; CSJ STP 17226-2014, rad. 76.549 de 16diciembre 2014; CSJ STP 4470-2015, rad. 79.041 de 16 abril 2015; CSJ SP 3103-2016, rad.45.181 de 9 marzo 2016; CSJ STP 3081-2016, rad. 84.761 de 10 marzo 2016; CSJ STP3998-2016, rad. 84.886 de 31 marzo 2016; CSJ SP 7100-2016, rad. 46.101 de 1° junio 2016;CSJ SP 0001-2016, rad. 44.562 de 23 noviembre 2016; CSJ SP 154-2017, rad. 48.128 de 18enero 2017 (en esta última, la negociación se presentó al inicio del juicio oral y público); CSJSP, 25 enero 2017, rad. 48.293 CSJ STP 1583-2017, rad. 90.162 de 9 febrero 2017.5 CSJ AP rad. 25.389 de 10-05-06; CSJ AP rad. 34.829 de 27-04-11.$ CSJ P rad. 25.389 de 10-05-06; CSJ AP rad. 34.829 de 27-04-11.7 CSJ P rad. 25.389 de 10-05-06; CSJ AP rad. 34.829

de 27-04-11.$ Algunas Salas de Decisión de Tribunal Superior exigen elementos materiales probatorios yevidencia física que permita inferir las condiciones de marginalidad, ignorancia o pobrezaextremas. Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala integrada por los magistrados AlbertoPoveda Perdomo, Luis Fernando Ramirez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, decisiones adquem de 10 diciembre 2015 y 26 mayo 2016.8Acpilbliva de V lem bia AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO

4 ofue Cia lt Calo Ly OL r ,Lala Legado de Liria Hal Artículo 57: Ira o intenso dolor.Artículo 62: Comunicabilidad de circunstancias”.También por reconocimiento de atenuantes específicas (porejemplo, Art. 171 del CP para el delito de secuestro).Etc.” ? (Subrayas y Negritas propias) Por tanto, es permitido, dentro del marco jurídico actual, que la FiscalíaGeneral de la Nación como titular de la acción penal celebrepreacuerdos con el procesado y su defensor, derivándose de losmismos una obligación de respeto por parte de los jueces, lo quesignifica que deben dar su aprobación, a menos que se encuentredemostrado: i) la existencia de mas de un beneficio producto de lanegociación; ii) se advierta el desconocimiento o quebrantamiento delas garantías fundamentales de los sujetos procesales; o iii) sedesconozcan las prohibiciones legales para otorgar rebajas de pena. Significa lo anterior que los preacuerdos no pueden ir en contra de laregulación legal, pues conforme el articulo 322 del Código deProcedimiento Penal, la Fiscalía está en la obligación de perseguir alos autores y partícipes de los hechos que revistan la característica deuna conducta punible que llegue a su conocimiento, siendo el principiode oportunidad la única excepción existente en el ordenamiento jurídicopara tal imperativo. Son los jueces entonces, los facultados por la ley procesal para hacerprevalecer el derecho sustancial (material) sobre lo formal, y dichaobligación les exige a estar vigilantes de la actuación procesal paraoportunamente corregir los actos irregulares (Ley 906 de 2004, artículo10), pero si, finalmente, la pretensión del preacuerdo se dirige apatrocinar parcialmente la impunidad, resultado que se busca obtener

$ CSJ SP 13939-2014, rad. 42.184 de 15 octubre 2014.10 CSJ AP rad. 25.389 de 10-05-06; CSJ AP rad. 34.829 de 27-04-11.1 Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalia y el imputado o acusado! Nelson SarayBotero; Sonia Patricia Uribe Ramirez. 1a ed. Bogota: Leyer Editores, 2017. Página 191-1929Lipiblica do Ve bembia AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO — y rAithunal « Supe pe Ae AOS 107Huticial A Cale: rate begun de bicis He pal con claro cercenamiento de la legalidad, imposible resulta suaprobación en dichas condiciones. En tal sentido la doctrina ha expresado que: “con respecto al control judicial del preacuerdo onegociación en concreto, si el Juez considera que foscambios realizados por el fiscal a la calificación jurídicabajo el ropaje de ajustes a la legalidad, entrañan unaevidente estrategia para conceder al acusado beneficios Oprohibidos por el ordenamiento jurídico, tiene la carga desustentar debidamente sus conclusiones, tanto paracumplir el deber constitucional y legal de motivar susdecisiones como para brindarle a las partes laposibilidad de ejercer el derecho de contradicción”?

Asi mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado la procedencia deque se realice la readecuación típica, para lograr así, una rebaja depena, hasta tal punto que es sobre dicha readecuación típica que sedebe estudiar la procedencia de subrogados. Por tanto, la negociación presentada esta acorde con el inciso 1° delartículo 350, de la ley 906 de 2004, en armonía con el inciso 2° delartículo 352, ibídem, según los cuales, la Fiscalía y el acusado puedennegociar “los términos de la imputación”, lo cual puede consistir enque el imputado se declare culpable del “delito imputado, o de unorelacionado con pena menor, a cambio de que el fiscal: “1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, oalgún cargo específico. 12 Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado! Nelson SarayBotero; Sonia Patricia Uribe Ramírez. 1a ed. Bogotá: Leyer Editores, 2017. Página 554.10Acpúlilica de chi bi AUTO INTERLOCUTORIOAgs 76001 6000 193 2018 04838 007 4 DANILO JULIAN GIRALDO SERRANO

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2. Tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva de una formaespecífica con miras a disminuir la pena”.

Por lo discurrido, es claro que en uso esas facultades, en el presenteasunto, el imputado, aceptó su responsabilidad en el reato por el quese presentó acusación (sin que se haya llevado a cabo la audiencia deformulación de acusación), con la contraprestación de que la Fiscalíareadecuara la conducta reconociéndole un exceso en la causal dejustificación referida en el numeral 7° del artículo 32 del Código Penal,lo que comportó un único cambio favorable para el imputado conrelación a la pena por imponer, como única rebaja compensatoria porel acuerdo. En un principio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema,aceptaba el control material de los preacuerdos bajo la protección delprincipio de legalidad, dicha posición fue variando a una posibilidadmás restringida que respetara la teleología del sistema penalacusatorio. Uno de los primeros pronunciamientos frente a estapotestad limitada, lo fue la Sentencia del 15 de octubre de 2.014,radicado 42184, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, veamos:

“Dentro de este panorama, la tesis planteada por el demandante encasación aparece insustancial, cuando no carente de soportejurídico, pues, ningún imperativo constitucional o legal obliga aque el Fiscal encuentre demostrada la causal de atenuaciónpunitiva_ otorgada al acusado en contraprestación asuaceptación de responsabilidad penal en el delito.Por lo demás, esta sería una exigencia contraria a la lógica mismadel instituto, en tanto, si_de verdad apareciese plenamenteprobada la circunstancia que obliga aminorar la sanción, lopertinente no es otorgarla en el preacuerdo como únicobeneficio, sino reconocerla al interior del espectro de tipicidadpropio de la acusación y el fallo. Incluso, dentro del que es objeto de discusión puntual, observa laSala que lo referido a la existencia o no del instituto consagrado en11Bipittin de Crh hin AUTO INTERLOCUTORIOA : 76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO ~ o r AitimalSapper vied Lo A Lotte rLata Segunda Sertstin Aina el artículo 57 del C.P., no obedece tanto a la existencia de pruebaque certifique el estado de la llamada “ira justa”, sino a la posturadogmática contraria que tienen la víctima y las instancias en tornode la efectiva configuración de los ingredientes que diseñan laatemperante. Esa discusión, jurídica más que probatoria, es completamente ajenaa la naturaleza y efectos del preacuerdo aprobado, en tanto,representa la postura subjetiva del interviniente que se diceafectado con el mismo, sin incidencia ninguna en lo decidido.”(Subrayas y negritas propias)

Planteamiento reiterado en sentencia SP3723-2018 del 5 deseptiembre de 2018'°, donde la Corte Suprema de Justicia en SalaPenal, sostuvo que el Juez no puede ejercer un control material de laacusación, regla que se aplica también en el tema de preacuerdos,pues su intervención está limitada a hipótesis de violación a garantíasfundamentales, como cuando la conducta atribuida al procesal devieneatípica oO carece de antijuridicidad en sentido material, o elapartamiento absurdo entre lo factico y lo jurídico eventos en los cualesestá siendo vulnerado su debido proceso. En el caso manejado por laCorporación en dicha providencia, donde se reconocía la complicidaden un caso de violencia intrafamiliar agravada, se explicó suprocedencia y la imposibilidad de que el Juez ejerciera control paraimprobar el acuerdo así propuesto en los siguientes términos: Adicionalmente, la Fiscalía hizo el reconocimiento deuna diminuente de pena derivada del grado de participación —cómplice-, circunstancia que ratifica la imposibilidad delfallador de ejercer control material sobre la adecuación típica,más aun tratándose de preacuerdos, puesto que el procesadoobtuvo un beneficio producto de la modificación de lacalificación jurídica de su comportamiento a pesar de que noexiste base fáctica que la soporte y que de ninguna manerahabría sido posible su declaración de haberse llevado el casoa juicio. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. MP: FERNANDO ALBERTOCASTRO CABALLERO. Sentencia SP3723-2018. Radicación: 51551, cinco (05) deseptiembre de dos mil dieciocho (2018).12Hi pi tliva he OMe bin AUTO INTERLOCUTORIO76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIAN GIRALDO SERRANO _ ; / Aruba amf > Safe pier bo Liferle

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Si, como lo establece el art. 351-2 del C.P.P., una de lasposibilidades de negociación es precisamente que el fiscal, amodo de contraprestación, tipifique la conducta de una formadeterminada con miras a disminuir la pena, el funcionario judicialno debe permear tal órbita privativa de la Fiscalía, a fin demodificar los términos de la acusación. En escenarios donde laadecuación típica de la conducta no fue la herramienta denegociación aplicada por el acusador para lograr el preacuerdo,sino otra posibilidad legal', mal podria el juez, cuyo control esadjetivo y de respeto a garantías fundamentales, volverse sujetoinfluyente del convenio mediante la modificación de los términospactados por las partes, en punto de las consecuencias punitivas.Una tal actuación del juez, claramente sustitutiva de lacompetencia del fiscal, parte de la base de que éste habríaaceptado un acuerdo en dichos términos, esto es, con unaadecuación típica diversa. Sin embargo, ello no es sóloespeculativo, sino que, en verdad, probablemente no sea lavoluntad del acusador, quien teniendo a la mano la alternativa denegociar a través de la adecuación típica, optó por pre-acordar conofrecimiento de otro tipo de beneficio que favorezca punitivamenteal acusado. (CSJ SP 14 Jun. Rad.47630)(...)Lo anterior, reitera la Corte, porque el proceso culminó a través deun acuerdo en el que precisamente el acusado aceptó suresponsabilidad en este último comportamiento a cambio de unimportante beneficio como lo fue que se

le aplicara la pena delcómplice; bajo tales antecedentes, de conformidad con elprecedente citado, el juez no puede entrar a hacer un controlsobre la adecuación jurídica del comportamiento en el terreno delos preacuerdos, aunado a que no se verifica vulneración degarantías fundamentales que permitan la intervención del juez.”

Recapitulando entonces, la Corte ha definido cuales son lascompetencias del Juez a la hora de verificar los acuerdos, y para «!? Respecto de este tópico, la Corte ha considerado que pueden ser objeto de convenio, habidaconsideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas: “el grado de participación, lalesión no justificada a un bien juridico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de laconducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una penamenor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que serefieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los erroresa que se refieren los numerales10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas(artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62),la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas pos delictuales conincidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo,tiempo y lugar que demarcan lós hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penaly por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica”. Cfr. entre otras CSJ SP 14 dic.2005, rad. 21.347, SP 10 may. 2006, rad. 25.389; SP 20 nov. 2013, rad. 41.570.»

13Lipibtia A Vi hea bra AUTO INTERLOCUTORIOq 76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO

AN vf o. Pritmml Life peep he Vshih ; ; r Sate gunda te EL ii Ke yat mayor ilustración, continuando con la linea jurisprudencial que seintenta relacionar en el presente fallo, se transcribe lo pertinente de unade las últimas decisiones en materia de control de preacuerdos,SP594-2019, que ilustra: “En lo que concieme a los jueces, es de su competencia constatarque: (i) el procesado fue debidamente informado acerca de lasconsecuencias de someterse a la terminación anticipada de laactuación penal, actuó libremente, estaba en capacidad dedisponer de sus derechos, etcétera; (ii) el acuerdo essuficientemente claro, especialmente en lo que atañe a losbeneficios concedidos al procesado, según lo indicado en elnumeral 6.1.2., (iii) existe “un mínimo de prueba que permita inferirla autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, lo que estáorientado a salvaguardar la presunción de inocencia, tal y como lodispone expresamente el artículo 327 de la Ley 906 de 2004; (iv)se respetaron los limites establecidos por la ley en materia debeneficios; (v) se acataron las prohibiciones de conceder este tipode prerrogativas frente a algunos delitos; (vi) se realizó el reintegrode que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004; (vii) segarantizaron los derechos de las víctimas; etcétera. En idénticosentido, CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280.”

Ahora bien, la Fiscalía y el procesado tienen la posibilidad adicional deconvenir el monto de la pena, así como su forma de ejecución,prescindiendo además de la aplicación del sistema de cuartos,conforme lo prevé el artículo 30 de la ley 890 de 2004, sin que estoimplique un beneficio adicional, pues es una facultad legal,independiente de las antes mencionadas, lo anterior, ha sido explicadopor la Corte en pronunciamientos como el auto AP2616-2017,radicación n.° 49678; la sentencia SP-2168-2016, radicado 45736; y lasentencia SP16933-2016 radicación No. 47732. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. MP: PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.SP594-2019. Radicación n° 51596, veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).14Aipibliva Ch anton AUTO INTERLOCUTORIO. 76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIAN GIRALDO SERRANO — y ~ aArima> Sipe pier bo Afor A . - a importancia de su declaración y de los derechos a los querenuncia; además cuidará que esté asistido de una defensaefectiva y que ciertamente existe una base fáctica y probatoriapara la negociación. Igualmente le advertirá que el preacuerdologrado no admite retractación, una vez que se le hubierehecho el respectivo control de legalidad.” En la segunda de las directivas (001 de 2018), se limita la concesiónde circunstancias de menor punibilidad de marginalidad, ignorancia opobreza a la acreditación de sus elementos fácticos y probatorios, y suprohibición para conductas que afecten bienes jurídicos como laadministración Publica, administración de justicia, seguridad pública osalud pública.

Por su parte, la sentencia C-1260 de 2005 concluyó que el Fiscal nopuede seleccionar libremente o modificar el tipo penal correspondiente,sino que se encuentra limitado por las circunstancias fácticas yjurídicas del proceso. 2.2 Caso concreto. Hechas las anteriores precisiones, procede entonces la Sala a verificarsi resulta o no adecuada la improbación del preacuerdo en este caso,según el Juez, por violación al principio de legalidad, dejando desde yasentado que la jurisprudencia transliterada atrás, permite concluir aesta Corporación que la circunstancia aludida no tiene aplicabilidaddentro del punible de porte de armas de fuego, pues bajo el principiode estricta tipicidad y legalidad, este delito no admite la causal pactada. Esta postura en relación con el principio de legalidad con cierto margende relativización, esta explicada por la doctrina, siguiendo los 16Acpillica de Y mite AUTO INTERLOCUTORIOa 76001 6000 193 2018 04838 00DANILO JULIÁN GIRALDO SERRANO ~ o / futicial A ValeLala Segunda de Lic Dual En reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional, modula la tesissostenida por la Corte Suprema de Justicia atrás evaluada, y ensentencia SU479 de 2019, advirtió que:

~ o / futicial A ValeLala Segunda de Lic Dual En reciente pronunciamiento, la Co