TSDJ CLO SP - 193 2018 17581 00-(31-07-2019)

Relato ma TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, julio treinta y uno (31) de dos mil diecinueve (2019) Radicación N° : 193-2018-17581Procesado : YULI VANESSA VIVAS SEGURADelitos : HURTO C. y A. Y USO MENORES COMISIÓN DELITOSAprobado acta N° : 208Magistrado Ponente : VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA. - Se confirma la sentencia del 16 de mayo de2019 proferida por el Juzgado 14 Penal del Circuitode Calil en el que, por virtud del Acuerdocelebrado con la Fiscalía, se condenó a YuliVanessa Vivas Segura como cómplice de los delitosde hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego agravado yuso de menores de edad para la comisión de delitos, a la penaprincipal de 10 años de prisión; a la accesoria deinhabilitación para el ejercicio de derechos yfunciones públicas por igual lapso que la pena deprisión y se le negó tanto la suspensióncondicional de la ejecución de la pena como laprisión domiciliaria de que trata el art. 38 delC.P. y la prisión domiciliaria con fundamento en lacondición de madre cabeza de familia.

II.- LA SITUACIÓN FÁCTICA.-

A.- El 15 de agosto de 2018, a eso delas 12 de la medianoche, integrantes de la patrullade policía N” C15-10 que realizaban labores depatrullaje en la carrera 39 con calle 52 de estaciudad fueron informados por un ciudadano delatraco a un taxista en la carrera 34 con calle 57

A cargo del Dr. Miguel Francisco Martínez Aparicio Olaya.Radicación N° 193-2018-17581M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia del mismo sector, motivo por el cual los policialesse desplazaron hasta allí y observaron al conductordel taxi de placas VCN-787 forcejeando con dossujetos menores de edad y con Yuli Vanessa VivasSegura quienes, mediante amenaza con arma de fuego,lo despojaron de $150.000 y al notar la presenciade los policías emprendieron la huida lográndose sucaptura instantes después. III.- ANTECEDENTES PROCESALES. - A.- La Fiscalía acusó a Yuli VanessaVivas Segura de los delitos de hurto calificado agravado(arts. 239, 240-2 y 241-10% del C.P.); porte ilegal dearmas de fuego agravado (art. 365-5° ibídem -por lacoparticipación criminal-) y uso de menores de edad para lacomisión de delitos (art. 188D Ib.).? B.- En la audiencia del 15 de febrerode 201%, fijada para la realización de laaudiencia preparatoria, la Fiscalía y la aquiacusada informaron al Juez que celebraron Acuerdoel en que ésta admitió la responsabilidad de lostres delitos materia de acusación Y, comocontraprestación, el ente acusador le degradó laconducta de coautora a cómplice, pactándose una penade 10 años de prisión.

IV.- LA SENTENCIA Y EL RECURSO.- A.- En la audiencia del 16 de mayo de2019, el Juez: 1.- declaró legal el Acuerdo 2 Ver el acta y el registro de la audiencia en el folio 26 de la carpeta.3 Ver el acta y registro de la actuación en el folio 31 de la carpeta. Ver el acta y registro en el folio 35 de la carpeta.2Radicación N° 193-2018-17581M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia celebrado entre las partes al constatar que elmismo no vulnera garantías fundamentales y que eldinero hurtado fue recuperado y entregado a lavíctima en su totalidad y, 2.- profirió lasentencia conforme a los términos definidos en elAcuerdo, imponiéndole a Vivas Segura lasconsecuencias jurídicas que arriba se indicaron,entre ellas, la no concesión de la prisióndomiciliaria con fundamento en la condición demadre cabeza de familia por no haber sidoacreditada en el proceso. B.- Inconforme con la no concesión delaludido sustituto penal, el Defensor interpusorecurso de apelación porque, en síntesis, el a quodesconoció que en el traslado del art. 447 se demostró que: 1.- La aquí implicada es madre dedos menores de edad, lo cual fue acreditado con losregistros civiles de nacimiento; 2.- Tiene arraigo familiar ysocial lo cual se probó con el aporte de ladirección de residencia, los recibos de serviciospúblicos domiciliarios; las declaracionesextrajuicio de varios vecinos de la aquí implicadaque dan cuenta de su situación de marginalidad y eldocumento suscrito por 122 personas que dan fe desus vínculos con la comunidad y,

3.- Existe deficiencia sustancialde ayuda de los demás miembros de la familia pues,si bien la señora Dora Alicia Segura CifuentesRadicación N° 193-2018-17581M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia -madre de la aquí implicadaestá al cuidado de susdos nietos, lo cierto es que tiene a cargo a susotros “4 hijos que son menores de edad en etapa escolariza”, por loque la obligación de hacerse cargo de aquéllos legenera “una afectación y desmejoramiento en la calidad de vida de ella ysus hijos (...)”.° V.- CONSIDERACIONES. - Primera.- La competencia de la Sala.- Atendiendo a la naturalezaeminentemente adversarial del actual sistemaprocedimental penal; al cardcter dispositivo delrecurso de apelación y al principio de limitaciónque lo rige, esta Sala tiene competencia pararevisar el fallo únicamente en el aspectosustancial que puntualmente expone el recurrentefrente a la no concesión de la prisión domiciliariaa la aquí condenada con fundamento en la condiciónde mujer cabeza de hogar. Segunda.- El imperativo de respaldar el fallo.- A juicio de esta Colegiatura lasentencia materia de apelación debe ser confirmada enatención a que la aquí condenada no puede seracreedora del sustituto de la prisión domiciliaria confundamento en la condición de mujer cabeza de familia . No puede afirmarse que VivasSegura reúne la condición de mujer cabeza de familia-regulada en la L.750/02-, pues tal condición, para el

> Ver el memorial y los anexos en los folios 66 a 44 de la carpeta.4Radicación N° 193-2018-17581M, P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia otorgamiento de la sustitución de la prisión intramural pordomiciliaria, exige la demostración de la mencionadacualificación jurídica personal cuyo alcance lodetermina el art. 2° de la 1.82/93 modificado porel art. 1° de la L.1232/08, el cual le impone alfuncionario judicial el deber jurídico de valorar,a partir de elementos probatorios concretosallegados a la actuación, si se satisface o no esaexigencia, estableciendo que: "es mujer -u hombrecabeza de familia-, quien siendo soltera o casada,ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva,económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios uotras personas incapaces o incapacitados para trabajar, ya sea porausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral delcónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda delos demás miembros del núcleo familiar.” En el presente caso, dichorequisito no se satisface toda vez que:

ALa Corte Suprema de Justicia,en el Auto AP1549 del 30 de abril de 2019, Rad.54,617; —M.P. Luís Antonio Hernández Barbosa,preciso frente a la procedencia Jurídica delsustituto penal aquí deprecado que: “{...) la condición de madre cabeza de familia para acceder a la prisióndomiciliaria, requiere ausencia del cónyuge o compañero permanente,pero además, y esto es lo más importante en este asunto “deficienciasustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, demodo que si hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado,atención y protección de los menores, no se cumplen las exigenciaslegales.” La defensa no acreditó quelos dos menores hijos de la aquí sentenciada esténen riesgo de quedar en situación de abandonomientras ésta ejecuta la pena de prisión en 5Radicación N° 193-2018-17581M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia establecimiento carcelario pues: 1No se allegó elemento deconvicción alguno que demuestre que el progenitorde los menores falleció o está en imposiblidadfísica, mental, sensorial, psíquica y moral deasumir temporalmente la custodia de los niños;luego, es evidente que, ante la ausencia de la aquíprocesada, aquél tiene la obligación legal deasumir la custodia de los mismos en orden agarantizar sus derechos y,

2Si se aceptara que elpadre de los menores no puede asumir su cuidado, locierto es que estos pueden continuar bajo elcuidado y protección de su abuela materna DoraAlicia Segura Cifuentes de quien no se acreditó quese halle en incapacidad física, mental, sensorial,psíquica y moral de asumir el cuidado de losmenores; además, el hecho de que la señora DoraAlicia se encuentre al cuidado de otros 4 menoresde edad en nada prueba que esté en incapacidad paraasumir el cuidado integral de sus nietos. B.- La mera dependencia económicaque tengan los hijos de la aquí condenada respectode ésta no le da automáticamente la calidad de madrecabeza de familia, según lo ha reiterado lajurisprudencia de la Corte Constitucional pues: “(...) no basta con que el actor manifieste que se encarga de proveer eldinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condicionesmínimas de subsistencia de sus hijas, sino que debe siquiera probarsumariamente la ausencia permanente o abandono del hogar por partede la pareja, o que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus 6Radicación N° 193-2018-17581M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia

obligaciones como madre o bien que la pareja no asuma laresponsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivoverdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, siquicao mental 6, como es obvio, la muerte.'é Si bien la finalidad de lasnormas que regulan la prisión domiciliaria para lascondenadas que ostentan la calidad de madre cabeza defamilia es la protección de los derechosfundamentales de los menores que éstas tienen acargo, no puede desconocerse que el reconocimientode dicho sustituto se encuentra supeditado a laconfiguración de tal calidad conforme a lo previstoen la norma antes citada y en el presente asunto nose cumplen tales presupuestos pues, se repite, losmenores están al cuidado de la abuela materna. C.- Si se admitiera que la aquicondenada ostenta la plurimencionada cualificaciónjurídica, el sustituto penal deprecado sigue siendolegalmente improcedente porque no se satisface elrequisito subjetivo que el art. 1°-2 de la L.750/02impone para ello” pues para el otorgamiento de laprisión domiciliaria la ley exige que el Juez tengacerteza en el sentido de que los antecedentespersonales, laborales, familiares y sociales delsentenciado permitan afirmar que ésta no pondránuevamente en peligro a la comunidad ni a laspersonas que aduzcan tener a su cargo; grado deconvicción al que no puede llegar esta Colegiaturaen el sub examine atendiendo a que las

$ Corte Constitucional, Sentencia T-724 del 8 de octubre de 2009; M.P. Mauricio GonzálezCuervo.? «Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridadjudicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a sucargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental y permanente.”7Radicación N° 193-2018-17581M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia particularidades propias que rodearon la comisiónde la conducta punible impiden afirmar que lo mejorpara los hijos de la aquí implicada es que éstavuelva al seno familiar pues no puede perderse devista que Vivas Segura fue condenada por un delitode extrema gravedad como lo es el de uso de menoresdeedad para la comisión de delitos, el cual cometió en concursocon los de hurto calificado agravado y porte ilegalde armas de fuego en hechos acaecidos en Iamedianoche del 15 de agosto de 2018; comportamientoque no sólo revela su menosprecio hacia los bienesjurídicos de sus congéneres sino lairresponsabilidad en el cuidado de sus dos menoresa quienes descuidó en altas horas de la noche paracometer punibles tan reprochables; luego, mal puedeahora invocar el bienestar de sus hijos cuando esprecisamente su comportamiento el que demuestra suinaptitud para el cuidado de los mismos.

Además, la Sala Penal de la H.Corte Suprema de Justicia ha sido diáfana en que: “(..) el debido respeto al interés superior del menor no implica unreconocimiento mecánico, irazonable o autoritario de sus derechos. Y dejarcomo único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres omadres cabeza de familia la constatación de la simple condición de talconvierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de sufamilia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detenciónpreventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena enestablecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valoresconstitucionales {como la paz, la responsabilidad de los particulares y elacceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino quedeben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivopor el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.” Por las razones planteadas, LA SALA DE $ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; Sentencia del 31 de mayo de 2017; Rad.46.277; M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.Radicación N° 193-2018-17581M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombrede la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Y RESUELVE.- UNICO.- CONFIRMAR la sentencia materiadel recurso. Contra esta decision procede elrecurso extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas enestrados.

ORLANRO ECHEVERRY SALAZAR

VÍ Magistrado En permiso OCORRO MORA INSUASTYMagistrada ==aOR_MAagistradoARRO BORDA