TSDJ CLO SP - 193 2018 18282-(16-12-2019)

r SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: bi pillira AT habia OMAR ANDRES RESTREPO CRUZRTS 760016000193 2018-18282 - / r wnt > Safecries MO SL otlefodicial PANA Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZAprobado acta N° 357Fecha lectura: 20 de enero 2020

Radicación: 760016000193-2018-18282Condenado: OMAR ANDRES RESTREPO CRUZJuzgado: Quince Penal del Circuito de Cali, Valle.Delito: Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencias dearmas de fuego agravado, Tentativa deHomicidio agravado y otroTema: Dosificación PunitivaClase: Sentencia de Segunda InstanciaFecha: Dieciséis (16) de diciembre de dos mildiecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada defensoradel señor OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ, en contra de lasentencia de allanamiento a cargos No. 64 del 26 de septiembre de2019, a través de la cual condenó al mencionado a la pena principal deDOSCIENTOS (200) MESES DE PRISIÓN, como penalmenteresponsable del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE OTENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, en concurso con el de HOMICIDIOTENTADO AGRAVADO Y HURTO CALIFICADO AGRAVADO.

HECHOS:

HECHOS:

El día 1 de septiembre de 2018, hacia las once de la mañana, en lacarrera 66B No. 9-52 de la nomenclatura urbana de Cali, OMAR'ANDRES RESTREPO aborda a la señora María Gabriela RincónMartínez, quien se encontraba dentro de su vehículo estacionada, y, 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAS?. hi pil fio A hem bra OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ. 760016000193 2018-18282 ~ a rSitlu nil > Safer vit > Ae SL eit ttefrtoial te Cale o . r , Lala Seyn nda de Siisen Byal procede a intimidarla con un arma de fuego, de la cual se señala notenia permiso para portar, inquiriéndola para que hiciera entrega de suspertenencias, como la victima opuso resistencia, OMAR ANDRES ledispara ocasionándole heridas en su brazo y tórax parte izquierda,apoderándose de su celular, luego emprende la huida.

Las heridas recibidas dejan una incapacidad provisional de 55 días yparaplejia, sin establecerse aun secuelas definitivas. ACTUACION PROCESAL Las diligencias preliminares se llevan acabo ante el juez 17 penalmunicipal con función control de garantías de esta ciudad el día 19 dejulio de 2019, dentro de la cual se le formula imputación por los delitosde HOMICIDIO TENTADO AGRAVADO, ARTS 27, 103, Y 104-7 DELCódigo Penal; HURTO CALIFICADO AGRAVADO artículos 239,240-2,y 241-10 C.P.;FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DEFUEGO, PARTES, ACCESORIOS O MUNICIONES AGRAVADO,articulo 365 inciso 3 numeral 1 C.P. a título de autor, imputación a lacual se allanó, aceptando los cargos formulados por la fiscalía, y le fueimpuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad enestablecimiento carcelario.

LA SENTENCIA IMPUGNADA: El A quo luego de referir la fundamentación fáctica y jurídica, establecióla responsabilidad penal del acusado, además de su allanamiento a loscargos, en la entrevista que rindiera la víctima, MARÍA GABRIELARINCON MARTINEZ donde fue clara en exponer la manera en que fue, 5 Y 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.Si puillion de A limbo OMAR ANDRES RESTREPO CRUZAR 760016000193 2018-18282 _ o r , , fw borat te Cale

_ o r , , fw borat te Cale abordada, despojada de sus bienes, lesionada en su integridad y laposterior huida del señor OMAR ANDRES RESTREPO. El informe delinvestigador de campo que determinó la plena identidad del acusado; elreconocimiento fotográfico que realizó la misma victima; el dictamenmédico forense y la historia clínica de la señora Rincón Martínez, elsoporte de compra del equipo celular, y el oficio de la 3 Brigada delEjército Nacional de julio de 2019 expedido por el coronel Marco AntonioCastillo Velasco donde certifica que el señor Restrepo Cruz no cuentacon permiso para portar armas de fuego; teniendo de esta maneraelementos materiales probatorios que así lo determinan que quienejecutó el comportamiento delictivo no es otro que el señor Omar AndrésRestrepo Cruz plenamente identificado de ahi que la investigación seOriente a esa responsabilidad. Frente al proceso de individualización de la pena, el A-Quo estableciócomo delito base el Porte ilegal de armas de fuego agravado,imponiendo para este reato una pena de 230 meses de prisión (sinsobrepasar el límite máximo del cuarto mínimo de 234 meses),aumentada en 100 meses por la tentativa de homicidio agravado y en 70meses más por el delito de hurto calificado y agravado.

DE LA IMPUGNACIÓN:

DE LA IMPUGNACIÓN: La defensora manifestó su inconformidad con la sentencia referida porcuanto consideró que el incremento punitivo dado al concurso deconductas punibles vulneró el principio de non bis in ídem, ya que elJuez basó el aumento en criterios propios de las circunstancias ymodalidades del hecho que ya habían sido objeto de imputación por laFiscalía como factores de agravación de la pena, como lo es lautilización del arma de fuego y la motocicleta para huir del sitio.4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ760016000193 2018-18282 - o r. Hrsbmumná > Lipo pier de L pilotle . r.

Aster - Lgunda dl Section Anal Así mismo, adujo que, luego de individualizada la pena para el delitomás grave, y verificándose el cuarto de movilidad punitivacorrespondiente, el Juez no puede sobrepasar dicho cuarto de movilidadpor el concurso. CONSIDERACIONES DE LA SALA. .- COMPETENCIA: Este Tribunal es competente para conocer de la presente impugnaciónconforme lo establece el artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

.- PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: ¿Se encuentra sin fundamentos legales la dosificación punitiva realizadapor el Juez A-quo? .- VALORACIÓN DEL ASUNTO: Digase primeramente que, la forma adecuada dentro de la cual debedesenvolverse el juzgador para elaborar la tasación punitiva quecorresponda al tipo penal imputado al infractor, por tal razón loprimero que debe precisar es que son los artículos 60 y 61 del Códigode las Penas los encargados de establecer las reglas a seguir para ladeterminación de la punibilidad a imponer conforme las circunstanciasque modifican los linderos de los extremos punitivos y así mismo lascaracterísticas que individualizan la sanción tales como los criteriossubjetivos sobre el daño real o potencial creado, la intensidad deldolo, la mayor o menor gravedad de la conducta, la preterintención o> , SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,Hi puttin A Cole mbin 5 OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ) 760016000193 2018-18282 ~ y r Sitti nal > Lupo pier he A IAJuliol A Cole 7 » r Lala Legio bode \ Aertten Vinal la culpa concurrentes, la naturaleza de las causales que agraven oatenúen la punibilidad, la necesidad de pena y la función que ella hade cumplir en el caso concreto, siendo estas últimas entregadas alfuncionario judicial para que en virtud de la sana critica, la lógica y elbuen juicio fundamente la no imposición del mínimo si considera queexisten situaciones de peso que requieran de una severidad punitiva.

Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal en muypretérita pero puntual decisión, sostuvo: “Para la correcta tasación de la pena imponible en uncaso concreto debe partirse de la selección completade las normas infringidas por el implicado, actividadque comporta la identificación de tipos básicos, tiposespeciales, y circunstancias de agravación yatenuación, cuando a ello hubiera lugar. De este modoel juez determina los topes mínimo y máximo de penaentre los cuales podrá moverse para dosificarla en lasentencia.” (...)“Una vez el juez establezca los extremos punitivos,mínimo y máximo, que surgen al desarrollar el ejerciciode adecuación mencionado en los puntos anteriores,debe imprescindiblemente pasar a evaluar los criteriospara fijar la pena, los cuales le sugerirán el grado demovilidad entre tales extremos, movilidad que le espermitida por la ley y que deja a su discreción en sanacritica.” En lo que respecta al proceso de dosificación de la pena impuesta alprocesado, de entrada debe precisar esta Sala que un adecuadoproceso de dosificación punitiva tiene como primer paso, conforme a laprevisiones del artículo 60 del Código Penal, la fijación de tos límites 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Septiembre 5 de 2001. M.P. EdgarLombana Trujillo.6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA?OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ760016000193 2018-18282. Li pitlion A Chea liw

|minimo y maximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, encuyo ejercicio juegan las circunstancias modificadoras de punibilidadque hayan sido imputadas y cuya concurrencia fuera demostrada alinterior del legajo. Establecidos los mencionados limites, corresponde dividir en cuatrocuartos el lapso comprendido entre la sanción minima y la máxima, detal forma que, por virtud de esta operación se obtenga un cuartomínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo. Hecho lo anterior, se procederá a aplicar el artículo 61 del CódigoPenal, ya que conforme a esta disposición el sentenciador sólo podrámoverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes niagravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuaciónpunitiva; en los cuartos medios cuando existan circunstancias deatenuación y agravación; y en el cuarto máximo cuando existanexclusivamente circunstancias de agravación punitiva. Determinado el cuarto de movilidad, dentro de sus límites se debeindividualizar la pena, acudiendo a los criterios previstos por el inciso 3°del artículo 61 IBIDEM, como se dijo al principio de este discurso. Una vez determinada la pena, respecto de dicho guarismo se aplicanlas rebajas por los fenómenos postdelictuales tales como el descuentopor aceptación de cargos, resultado con el cual habrá concluido elproceso de individualización de la pena. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y el Código Penal,han establecido las reglas aplicables a la dosificación punitiva entratándose de concurso conductas delictuales, dejando establecido que7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ760016000193 2018-18282

— r Ñ fo. Pribmncol > Lepe vine da LIMor le , , r dicha actividad, no es autónoma, ni discrecional, sino que se determinacon fundamento la infracción que establezca el monto más grave,aumentada hasta en otro tanto, veamos como lo explica el AltoTribunal: “El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien conuna sola acción o una omisión, o con varias acciones uomisiones, infrinja varias disposiciones penales, o variasveces la misma disposición penal, se le impondrá unasanción equivalente a la prevista para la pena más grave,aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la sumaaritmética de las penas correspondientes a los respectivosdelitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin quela privación de la libertad exceda de los 40 años de prisión, sise trata de un hecho ocurrido antes de la Ley 890 de 2004,pues esta aumentó hasta 60 años ese marco máximo. [...]Sobre este precepto, la jurisprudencia de la Sala haextractado las siguientes conclusiones: El funcionario debe individualizar cada una de las penasconcernientes a todas las conductas punibles que entran enconcurso. De esta manera, determina cuál es, en el casoconcreto, la que considera, según lo presupone la norma, “lapena más grave”.(-..)En todo caso, la pena del delito más grave incrementada porel concurso siempre deberá arrojar como resultado unguarismo que no sea superior al de la suma aritmética decada una de las penas por los delitos concurrentes. Es decir,el incremento punitivo no puede corresponder a la simpleacumulación de sanciones, sino tiene que representarle unaventaja sustancial al procesado (...) ad

En ese orden de ideas, luego de dosificada la pena para cada uno delos delitos, se tomara la mas grave y se podra aumentar hasta en otrotanto, sin que pueda excederse la suma aritmética de las quecorrespondan a las respectivas conductas punibles debidamentedosificadas cada una de ellas. 2 CSJ SP14845-2015SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.'OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ760016000193 2018-18282Y q “ aArita nel > Life wer Mo Ltte . . r Lala Leganda A Licisión Binal AsíMagistratura que elpues, fijados los pasos . correspondientes encuentra estaJuez omitió realizar el procedimiento deindividualización de pena de cada uno de los delitos, paso inicial apartir del cual se debe establecer aquel que sea el más grave y que setome como base. CUARTO CUARTOS CUARTOMINIMO MEDIOS MAXIMOPORTE ILEGAL | 216 MESES A|234 MESES Y|270 MESES UNDE ARMAS DE | 234 MESES UN DÍA A 252 |DÍA A 288FUEGO. —ART. MESES MESES.365 INC. 3 # 1C.P.HOMICIDIOAGRAVADOTENTADO ART.27, 103, 104 #7del C.P. 200 MESES A262 MESES, 15DIAS 262 MESES, 16DÍAS A 387MESES, 15DÍAS.

DE 387 MESES,16 DIAS A 450MESES.

HURTO 108 MESES A|154 MESES, 16 | 247 MESES, 16CALIFICADO Y|154 MESES, 15|DIAS A 247 |DIAS A 294AGRAVADO DIAS MESES 15 DIAS | MESES.236, 240 # 2, 241# 10 del CP.

Efectivamente, el juzgador tomó como parámetro para definir taconducta más grave los limites punitivos de las conductas, más no lapena individualizada para cada reato. Así mismo, al momento de ubicarse en el cargo que para el Juzgadorle mereció mayor penalidad, esto es, el de FABRICACIÓN, TRÁFICO,PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO AGRAVADO POR ELUSO DE MEDIOS MOTORIZADOS, se ubicó en el primer cuartomínimo que oscila entre 216 y 234 meses de prisión (folio 59),imponiéndole por éste la penalidad de 230 meses, refiriendo en suargumentación lo siguiente: “Como quiera que no se imputaron9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ. Ba pri bora ACh p binj 760016000193 2018-18282 a Cy Ñ Oy. Sittbanal Supe pine He A EIA we , cfudicial A Cale , r a circunstancia (sic) de mayor punibilidad el Despacho partira dentro delprimer cuarto, que no es otro que el que va de 216 a 234 meses deprisión, de ahí debemos analizar las circunstancias y modalidades delhecho. Si bien es cierto, en atención a lo que se ha observado ydemostrado por la Fiscalía, en cuanto a que utilizó el arma de fuego, demanera efectiva, accionándola contra la víctima y la que utilizaba,movilizándose en su motocicleta que le permitió reducir a la víctima ylograr su huida. Por esta razón no partiremos del mínimo y nossituaremos como pena la de doscientos treinta (230) meses de prisión,a la que se le aumentará otro tanto. . A

No obstante lo anterior, pese a que existe una pobreza argumentativaen este punto de relievancia, no cabe duda para la Sala de que esimposible partir del mínimo previsto para este reato, como lo pretendela defensa, porque: 1.- El procesado se valió de la motocicleta para tener un mayoracercamiento a su víctima, e impedirle cualquier forma de repeler elataque latrocinador. 2.- La motocicleta le proporcionaba un agotamiento casi exitoso de suilícita conducta, en la medida que le servía de resguardo para elartefacto bélico, pasaría inadvertido de las autoridades policiales y encaso de persecución tendría ventaja. 3.- La cercanía que le permitió la motocicleta respecto de su víctima,fue aprovechada para dispararle y producirle las graves lesionescorpóreas que hoy padece, ante la oposición de la misma. 3 Folio 30 del expediente.10 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ. Lip blica te Vte alé 760016000193 2018-18282 potvial A CaleSlo Aguada A Dieisión Hint 4.- La motocicleta le proporcionaba, además, una visible ventaja quecualquier ciudadano advertiria sin posibilidad de enfrentar, siendo másprobable la entrega de los objetos personales sin atisbo de afrenta; ypor último:5.- La movilización en moto portando un arma de fuego sin permiso,indica que transitaba por distintas zonas de la ciudad asaltando aciudadanos incautos que aguardan el cambio de un semáforo, y que seven abordados por estos peligrosos sujetos que no tienen reparoalguno por la vida de sus congéneres.

6.- El hecho de accionar el arma necesariamente se hace mayor laintensidad del dolo y el desvalor de la acción, pues ya no se está anteel eventual riesgo de la seguridad publica sino frente a un atentadoreal. Así las cosas, esta Magistratura avala el incremento punitivo hecho apartir del mínimo por el cargo atentatorio contra la Seguridad Públicaagravado, toda vez que con base en estos 6 puntos atrás exaltados,resulta improcedente la benevolencia de los Jueces, dada lapeligrosidad y gravedad de estos hechos que tienen azotada nuestraciudad con una repudiable inseguridad, que a las claras, no serámenguada sino con la certeza de la aplicación de la pena y larigurosidad de la misma. Ahora bien, pasaremos al siguiente paso en el proceso de dosificaciónpunitiva en concursos el cual refiere al incremento de “otro tanto”, elcual encuentra los siguientes limites: i) no puede superarse el doble dela pena individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii)no se puede mayor a la suma aritmética de las penas individualizadaspara cada punible en el caso concreto, iii) no puede sobrepasar la penalos 60 años de prisión, iv) como en este caso se actúa como Tribunal41 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA,OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ760016000193 2018-18282 ~ > r. Lift> Lipo pier ho AG tle Y cfur borathe Cfo / » r

Lala > Eguada A LS rorión « Dnol de Segunda instancia, también existe la limitación de la no reformatio inpeius, cuando el condenado sea apelante único, reglas reiteradas porla jurisprudencia en sentencia SP338-2019, rad. 47675. En punto del incremento por el delito de homicidio agravado tentado, elJuzgador sí hizo un mejor razonamiento de la punibilidad, pues hizomención a la paraplejia que sufre la víctima en la actualidad debido alos disparos que recibió del procesado, el cual, arremetió en contra dela misma al ver que se resistía al hurto con total desprecio por suhumanidad, dándole más valor a un objeto (celular) que a la propia vidade la víctima, por lo que razón le asistió en incrementar en 100 mesesla pena por este reato. Nótese que el principio rehabilitador que conlleva este tipo desanciones concursantes, que si bien, aluden a una menor cantidad depena en aras de obtener mejores resultados de rehabilitación, no lo esmenos que también apuntan a la prevención general que encara elmensaje a la sociedad y otros latrocinadores, sobre la efectividad,rigurosidad y certeza de una pena ejemplar aplicable. De otra parte, en lo ateniente al delito de hurto calificado y agravado,es claro que el A-Quo definió el incremento la pena en 70 meses deprisión, los cuales claramente nisiquiera corresponden al mínimo de lapena que por ese reato debe ser impuesta al condenado, luegoninguna irregularidad se advierte con este proceder.

Aunado a ello, verificado el conjunto de los limites expuestos conanterioridad se tiene que el fallador de primer grado estuvo dentro delas restricciones impuestas, sin desbordar lo impuesto por el legisladorya que: i) superó el doble de la pena individualizada en el casoconcreto para el delito más grave, es decir 460 meses, ii) la pena no12 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ760016000193 2018-18282 7 CcAbal» Lip pra ASAViz brit he Cube - , r Lules depute be EL ici Vnal fue mayor a la suma aritmética de las penas minimas de cada delito enconcreto (esto por cuanto no se hizo una individualización de cada unade ellas), y iii) no sobrepasó la pena los 60 años de prisión. Quiere decir lo anterior, que no le asiste razón a la recurrente cuandoafirma que el Juez no debió salirse del primer cuarto del ámbito demovilidad punitiva para el delito más grave, pues a todas luces esa esuna regla inexistente, y los límites son los que se acaban de relacionary sobre los cuales no existió ninguna transgresión. En esa medida, esta Colegiatura no hará rebaja alguna en los términossolicitados por la defensa, en la medida que si existió unaargumentación del Juez frente al aumento de penas realizado para laindividualización del reato más grave, y para el incremento punitivo enrazón del concurso. En estas condiciones, sin necesidad de mayores elucubraciones seCONFIRMARÁ la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala Segunda de Decisión Penal,administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR, la sentencia de allanamiento a cargos No. 64del 26 de septiembre de 2019, a través de la cual condenó a OMARANDRES RESTREPO CRUZ a la pena principal de DOSCIENTOS (200)4 Sy 1 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.. ti pitlion A Cclembin OMAR ANDRES RESTREPO CRUZAa 760016000193 2018-18282 — + ~ rArial. Sif pear be AS1 teHull Cale . . r MESES DE PRISIÓN, como penalmente responsable del delito deFABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DEFUEGO, en concurso con el de HOMICIDIO TENTADO AGRAVADO YHURTO CALIFICADO AGRAVADO. Segundo.- Contra este fallo procede el recurso extraordinario deCasación ante la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia. Tercero.- Esta Decisión se notifica en estrados a las partes einterviniente. Por secretaria se dará cumplimiento al artículo 146 delC.P:P. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los magistrados, MONICA CALDERON CRUZMAGISTRADA (7 2018-18282) (76001600019$ 2018-18282)>) Y SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAA pitliva de lit OMAR ANDRES RESTREPO CRUZ760016000193 2018-18282 po 7 aAit fami» Supe pir be Afu boialhe Vale