TSDJ CLO SP - 193 2018 19758-(27-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL.SISTEMA PENAL ACUSATORIO Radicación: 76001 6000 193 2018 19758Procesados: BRANDON ANDRES VANEGAS CRIOLLO yJHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYADELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADODECISIÓN RECURRIDA: Sentencia N° 031 del 29/03/2019MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMINMUNOZ ALVEARPROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA -0103 DE LA FECHA. Santiago de Cali, veintisiete (27) de mayo del año dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta porla defensa? de los procesados BRANDON ANDRES VANEGAS CRIOLLO yJHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA, contra la sentencia deallanamiento a cargos N° 031 del 29 de marzo de 2019, proferida por elJuzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento deCali, dentro del proceso adelantado en contra de los mencionados por eldelito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO TENTADO.

l Para ser leída en audiencia programada para el día 31 de mayo de 2019.? Representada por el Dr. Luis Armando Santacruz López.ll. HECHOS Se extraen de la sentencia de primer grado de la siguiente forma: “El 3 de octubre de 2018, siendo las 15:50 horas aproximadamente, en la calle 23con carrera 21 barrio Aranjuez, de esta ciudad, cuando los señores MARVIN ALEXISMADRID CADENA y ANA PATRICIA ARAUJO PORTOCARRERO se desplazaban en elvehículo de placas EFS 471, y se encontraban haciendo el pare esperando el cambio desemáforo, fueron abordados por dos hombres a bordo de dos motocicletas, uno al ladodel conductor y otro al lado del copiloto, uno de ellos los intimida con arma queaparentaba ser de fuego, exigiéndoles que le entregaran todas las pertenencias, es asíque ante la contundencia de la amenaza y para proteger su integridad personal,procedieron a entregar una cadena de oro (avaluada en $3.000.000), un reloj de pulsodeportivo marca loto ($1.000.000), un celular marca SAMSUNG J7 PRIME (avaluado en$1.200.000) y un celular marca MOTOROLA VERSION X2 (avaluado en $1.500.000) yen ese momento cuando pretendían despojar a las víctimas de todas sus pertenencias demanera providencial llega una patrulla de la policía, dan la voz de alto y reducen a las dospersonas quienes posteriormente se identificaron como JHORMAN ALEJANDROGUTIERREZ QUIMBAYA y BRANDON ANDRES VANEGAS CRIOLLO, al realizarlesrequisa personal al primero le encuentran un arma de fogeo, una cadena, un reloj y uncelular, y al segundo que estaba al lado de la copiloto, le encuentran un celular, procedena su captura y son dejados a disposición de la autoridad competente.

El costo total de las pertenencias recuperadas y entregadas a las víctimas fue avaluadaen la suma de $6.800.000. Efectuado el experticia técnico en balística al arma incautada a JHORMAN ALEXANDERGUTIERREZ QUIMBAYA, se dictaminó que se trata de un revolver EKOL, modelo VIPER3 CALIBRE 9MM R P.A.K. con número de serie E3VP-17020625, con 3 cartuchos para lamisma que se encuentra apta y corresponde a un arma de FOGUEO, por lo tanto no esun arma de fuego.” Ill. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia efectuada el 4 de octubre de 2018, bajo el trámite delprocedimiento abreviado ante el Juzgado Catorce Penal Municipal conFunciones de Control de Garantías de Cali, se legalizó la captura ensituación de flagrancia de los señores BRANDON ANDRES VANEGAS RS e ol E KA Sentencia de segunda instanciaProcesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez QuimbayaRadicación: 193-2018-19758M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearCRIOLLO y JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA, ; en lamisma diligencia la Fiscalía corre traslado del escrito de acusación comoautores del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO TENTADO, losprocesados se allanaron a los cargos formulados, la Juez les imponemedida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugarde residencia. El 29 de marzo de 2017, la Juez Veintitrés Penal Municipal conFunciones de Conocimiento de Cali, realiza la audiencia de que trata elartículo 447 del C.P.P., anuncia el sentido de fallo de carácter condenatorio,al término de la misma emite la sentencia.

IV.DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia N° 031 del 29 de marzo de 2019, elJuzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento deCali, condenó como coautores penalmente responsables del delito deHURTO CALIFICADO Y AGRAVADO TENTADO a los señores BRANDONANDRES VANEGAS CRIOLLO y JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZQUIMBAYA, a la pena principal de CATORCE (14) MESES DE PRISIÓN, ya la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionespúblicas por un tiempo igual al de la pena principal; por improcedente negóel subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena,lo mismo que la prisión domiciliaria. Contra la providencia emitida, la defensa del procesado interpusorecurso de apelación.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La defensa indica su inconformidad con la tasación de la pena, yaque no estima razonable se les haya impuesto 14 meses por el simplehecho del tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la fecha de la

3Sentencia de segunda instanciaProcesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez QuimbayaRadicación: 193-2018-19758M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearindemnización. Estima que conforme lo dispone el artículo 269 del CP, la pena debióser disminuida en las % partes para una pena a imponer de 9 meses,debiendo tenerse en cuenta que estamos frente a un delito tentado, no huboperdida de bienes de las víctimas, no se demostró menoscabo económico opsicológico de las mismas, y estas fueron indemnizadas.

VI. CONSIDERACIONES DELA SALA a) Competencia Es competente la Sala, en virtud a la alzada propuesta por el defensor,conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004. b) Problema Jurídico Corresponde a la Sala, al tenor de los cuestionamientos delrecurrente analizar si se hace necesaria la modificación de la pena, encuanto al monto concedido como rebaja por reparación integral conforme alArt. 269 del C.P. c) De la dosificación punitiva y la rebaja establecida en el Art. 269del C.P.: La defensa técnica de los procesados BRANDON ANDRESVANEGAS CRIOLLO y JHORMAN ALEJANDRO GUTIERREZ QUIMBAYA,se duele de la pena impuesta a sus prohijados, al no haberse aplicado latotalidad de la rebaja que consagra el Art. 269 del C.P., único tema queserá objeto de estudio de la Sala.

El Hurto Calificado de acuerdo con el artículo 240inciso 2modificado por el Art. 37 de la Ley 1142 de 2007 contempla pena de prisión 4Sentencia de segunda instanciaProcesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez QuimbayaRadicación: 193-2018-19758M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearexisten circunstancias de agravación del Art. 241-10, modificado por el Art.51 de la Ley 1142 de 2007, se incrementa de la % a las % partes quedandoen 12 años el mínimo y 28 años el máximo, lo que nos queda, en meses144 el mínimo y 336 el máximo, estos límites deben ser reducidos conformelo establece el art. 27 del C.P. teniendo en cuenta que el Hurto se imputó enmodalidad de tentativa quedando en 72 meses el mínimo y 252 meses elmáximo.

En esas condiciones el ámbito punitivo de movilidad resulta dela diferencia entre 72 meses y 252 meses, es decir, 180 que divididos entre4 nos arrojan 45 meses para cada cuarto.

Primer cuarto mínimo: de 72 a 117 meses,1er cuarto medio: de 117 meses 1 día a 162 meses,2do cuarto medio: de 162 meses 1 día a 207 meses, yCuarto máximo: de 207 meses 1 día a 252 meses.

Ante la sola existencia de circunstancias de atenuación punitiva elJuez se ubicó dentro del primer cuarto, resolviendo partir del mínimo desetenta y dos (72) meses de prisión, monto que bien habría podido sermayor al observarse además del acuerdo de voluntades el aperarse de lasmotocicletas y subir a buscar entre las dos personas las víctimas que eneste evento fueron apoyados por los policiales, monto que en razón a la noreformatio in pejus no puede ser objeto de modificación, a esta pena y comoconsecuencia de la aceptación de responsabilidad esbozada por losprocesados desde el momento del traslado de la acusación, la primerainstancia conforme lo preceptúa el artículo 539 del C.P.P. le otorgó rebajaequivalente al 50%, para un pena de TREINTA Y SEIS (36) MESES DEPRISION, monto que tampoco es objeto de inconformidad por parte delrecurrente.

Sentencia de segunda instancia 5Procesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez QuimbayaRadicación: 193-2018-19758M.P. Leoxmar Benjamin Munoz AlvearAhora bien, en lo atinente a la rebaja de que trata el artículo 269 delC.P, el a-quo a los treinta y seis (36) meses de prisión, rebajó un 61 %,quedando la pena en catorce (14) meses de prisión, aspecto del quedisiente la defensora los procesados, solicitando se aplique la rebaja de lastres cuartas (%) partes de la pena. El Art. 269 de la normatividad penal establece: “El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de lamitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o únicainstancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, eindemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.” Este supuesto normativo sólo exige una mera constatación por partedel Juez, así que cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuenciajurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujoa la indemnización?. Tema tratado en la sentencia Radicado 28161 en laque se menciona 7 tópicos a tener en cuenta relacionados con la aplicacióndel Art. 269 del código penal.

3 Corte Suprema de Justicia 22 de junio 2006, Rad. 24817, M.P. Álvaro Orlando Pérez .Pinzón“En torno a la temática que aquí se discute, la reparación contemplada en el artículo 269 del Código Penal, la Corte, endecisión del 22 de junio de 2006 (Rad. 24817), hizo las siguientes importantes precisiones al examinar dicha figura enparalelo con la indemnización integral prevista en la Ley 906 de 2004. En esa oportunidad dijo la Corporación:“El artículo 269 del Código Penal dispone:Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, siantes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, eindemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.Sobre el entendimiento de la disposición, precisó la Sala en sentencia del 13 de febrero del 2003, radicado 15.613:1. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en eltérmino de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente elrecurso de casación.2. La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídicacorrespondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivasque no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley.3. Si el objeto material del delito

desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencialegal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado.4. Si no se logra el apoderamiento del objeto material —como ocurre en la tentativao éste es recuperado por lasautoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible.5. La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas lasparticularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena.6. La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de maneraque si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente. Sin embargo, aunque el funcionario judicial nopuede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y seestime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito.7. Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad.”

Sentencia de segunda instancia 6Procesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez QuimbayaRadicación: 193-2018-19758M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearLa Sala no abordará los aspectos relacionados a la existencia de laindemnización, por cuanto que la primera instancia ya la reconoció, ademáseste tema no se encuentra en discusión; pero, para definir el quantum depena a decrecer, cuando se presenta indemnización, se hace necesarioestablecer criterios que de manera objetiva posibiliten hacerlo en cadaevento en particular de esta manera la Colegiatura desde tiempo atrás paradefinir el monto a rebajar por la indemnización integral, ha establecidoalgunos criterios objetivos, así: e El momento procesal en que se realiza el fáctico que dalugar a la aplicación del Art. 269 código penal, porque desdeel punto de vista de protección de la víctima no es lo mismoque se indemnice al momento de la formulación deimputación, que se haga cuando el proceso se encuentra yaen trámite de la audiencia de formulación de acusación,preparatoria o de juicio oral.e La forma de cancelación del valor de la restitución eindemnización, si esta se hace a plazos dependiendo de estosserá menor o mayor el monto de pena a restar, debiendo siverificar medio de garantía del pago.e Siel pago se hace del valor del objeto material del delito y dela indemnización, o si el objeto material del delito serecupera con ocasión de la actuación de la autoridadpolicial, de la víctima o de terceros y el victimario soloindemniza.e Sila cancelación o la restitución e indemnización fue por sí o porun tercero.

El Juez a-quo resolvió conceder la rebaja en un monto equivalente al61% argumentando el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y laefectiva indemnización a la víctima, postura que no comparte el recurrentepues estima que debió tenerse en cuenta que al ser un delito tentado no Sentencia de segunda instanciaProcesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez QuimbayaRadicación: 193-2018-19758M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearhubo menoscabo económico, tampoco se demostró que haya habidomenoscabo emocional o psicológico. De la revisión de la actuación, encontramos que el 22 de febrero delpresente año, se consignó en favor de cada una de las víctimas la suma de$500.000°, indemnización que fue aceptada por los ofendidos. Asi,teniendo en cuenta la fecha de los hechos-3 de octubre de 2018-, se coligeque transcurrieron 4 meses y 19 días, entre estos y el momento en que lasvíctimas fueron indemnizadas, razón suficiente para que no proceda larebaja máxima establecida en la norma?, así las cosas la Sala estima que elmonto concedido por el a-quo, está en debida forma valorado, resultandoimprocedente su modificación, debiendo reiterarse que jurisprudencialmentese ha establecido que uno de los criterios a tener en cuenta para definir elporcentaje de la rebaja por indemnización integral es precisamente eltiempo que se tarde el procesado en reparar a la víctima, en consecuenciaquien indemniza con prontitud tendrá rebaja superior a quien se tarda enhacerlo.

En este orden de ideas esta Sala de decisión, confirmará lasentencia N°031 del 29 de marzo de 2019, proferida por el JuzgadoVeintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en loque fue objeto de apelación. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior delDistrito Judicial de Cali, en Sala de decisión penal,administrando justicia en nombre de la Republica y porautoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. °031 del 29 de % Ver folios 120 a 122 de la carpeta. Porque constitucional y legalmente se está mirando la víctima y no es lo mismo indemnizarla inmediatamente ocurridos loshechos que en fecha posterior.Sentencia de segunda instancia 8Procesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez QuimbayaRadicación: 193-2018-19758M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearMunicipal con Funciones de Conocimiento de Cali, dentrodel proceso adelantado contra los señores BRANDONANDRES VANEGAS CRIOLLO y JHORMAN ALEJANDROGUTIERREZ QUIMBAYA, por el delito de HURTOCALIFICADO Y AGRAVADO, en lo que fue objeto deapelación y de conformidad con lo analizado enprecedencia.

SEGUNDO: ENTERAR a los sujetos procésales que deconformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 contraesta sentencia procede el recurso de casación.

ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ =Magistrado193-2018-19758

ORLANDO DE JESUS PEREZ BEDOYAMagistrado193-2018-19758

aoCn 23MAR BENJA MUNOZ ALVEAR.

8Magistrado Pofente193-2018-1

ORLANDO DE JESUS PEREZ BEDOYAMagistrado193-2018-19758

aoCn 23MAR BENJA MUNOZ ALVEAR.

8Magistrado Pofente193-2018-1 Sentencia de segunda instancia 9Procesados: Brandon Andrés Vanegas Criollo Y Jhorman Alejandro Gutiérrez QuimbayaRadicación: 193-2018-19758M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear