TSDJ CLO SP - 193 2018 19902 00-(07-11-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA f TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezRAD. 76-001 -60-00193-2018-19902Proyecto aprobado según acta No. 285. Cali, siete (7) de Noviembre de Dos Mil Diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora! deSEBASTIÁN ORTEGA ANGARITA, contra la Sentencia No. 052 del 8de abril de 2019, proferida por el JUZGADO VEINTIDÓS PENALMUNICIPAL DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, pormedio de la cual lo condenó por el delito de HURTO CALIFICADO, a lapena de 9 meses y 18 días de prisión, al paso que le negó tanto lasuspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisióndomiciliaria.HECHOS: El 7 de octubre de 2018, a eso de las 8:00 horas, a la altura de la calle 50 concarrera 42C de esta ciudad, el señor SEBASTIAN ORTEGA ANGARITAintimidó psicológicamente al señor Jhon Alexander Gutiérrez Bastos, usandoun palo, el cual tenía una puntilla en una de sus puntas, por lo que logradoblegar su voluntad y así conseguir que éste le entregara el teléfono celularmarca huawei P9 lite, color blanco, avaluado en $700.000 como lo aclaró lavíctima. ANTECEDENTES:A.- El 10 de octubre de 2018, la Fiscalía 115 Local, en virtud a lasprevisiones contempladas en la Ley 1826 de 2017 (procedimientoabreviado), radicó escrito de acusación del señor SEBASTIAN

' Dra. Luisa Viviana Moreno Murillo.? A cargo del Dr. Jorge Eliecer Ospina Tamayo.Radicado: 76001-60-00-193-2018-19902.Procesado: SEBASTIAN ORTEGA ANGARITA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ ORTEGA ANGARITA y, dentro de esas diligencias obra lacorrespondiente acta de traslado de la acusación, donde quedóregistrado el allanamiento a cargos realizado por el prenombradoacusado, correspondiéndole por reparto el asunto al Juzgado VeintidósPenal Municipal de Cali con Funciones de Conocimiento. B.- En atención a la aceptación unilateral de cargos, el JuzgadoVeintidós Penal Municipal de Cali con Funciones de Conocimientoprofirió la Sentencia No. 052 del 8 de abril de 2019, condenándolo comoautor del delito de HURTO CALIFICADO, a la pena de 9 meses y 18días de prisión y le negó tanto la suspensión condicional de la ejecuciónde la pena como la prisión domiciliaria.

ARGUMENTOS DEL SUJETO APELANTE: Contra la anterior decisión la defensora interpuso el recurso deapelación y centró su inconformidad única y exclusivamente en lanegativa de la Prisión Domiciliaria por enfermedad grave, toda vez que,su representado padece de trastorno mental y de comportamientodebido al uso de múltiples drogas y de otras sustancias psicoactivas,encontrándose internado en la Fundación Jesús Pescador de Hombres,recibiendo tratamiento psicoterapéutico, psicológico, trabajo social yreductivo de la personalidad, cuya internación ha sido considerada de 8a 12 meses.

Finalmente aduce que el problema de salud que padece el enjuiciadono puede ser tratado en un centro carcelario, dado que no cuentan conlos medios necesarios para atender esta clase de enfermedades.

CONSIDERACIONES: Atendiendo la censura del recurrente, esta Sala de Decisión Penalcentrará la atención sólo en lo que hace a la negativa de la PrisiónRadicado: 76001-60-00-193-2018-19902.Procesado: SEBASTIAN ORTEGA ANGARITA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

Domiciliaria por enfermedad grave, según las previsiones del art. 68 delC.P.La norma llamada a resolver el asunto se encuentra prevista en el art.68 del C.P., que prescribe: “El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativade la libertad en la residencia del penado o centrohospitalario determinado por el Inpec, en caso que seencuentre aquejado por una enfermedad muy graveincompatible con la vida en reclusión formal, salvo que enel momento de la comisión de la conducta tuviese ya otrapena suspendida por el mismo motivo. Cuando elcondenado sea quien escoja el centro hospitalario, losgastos correrán por su cuenta.Para la concesión de este beneficio debe mediar conceptode médico legista especializado.Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38.El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a finde determinar si la situación que dio lugar a la concesiónde la medida persiste.En el evento de que la prueba médica arroje evidencia deque la patología que padece el sentenciado haevolucionado al punto que su tratamiento sea compatiblecon la reclusión formal, revocará la medida.Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de lalibertad, la condición de salud del sentenciado continúapresentando las características que justificaron sususpensión, se declarará extinguida la sanción”.De la norma en comento y de la jurisprudencia en la materia sedesprende que para la procedencia de la prisión domiciliaria porenfermedad grave, el Juez debe verificar que:

1. Exista un concepto de médico legista especializado.2.Que la enfermedad además de ser muy grave, debe serincompatible con la vida en la reclusión intramural, y,Radicado: 76001-60-00-193-2018-19902.Procesado: SEBASTIAN ORTEGA ANGARITA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

3. Que la personalidad, la naturaleza y modalidad del delito haganaconsejable la reclusión en el domicilio, como se expuso en laSentencia T-643/13: “Siguiendo en todo caso las directrices de excepcionalidad,necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, quetienen raigambre constitucional, obsérvese que la reclusión enestablecimiento carcelario puede sustituirse por domiciliariacuando, entre otros casos, el imputado, acusado o condenado fueremayor de 65 años, siempre que su personalidad y la naturaleza ymodalidad del delito hagan aconsejable la reclusión en el lugar deresidencia, lo que así mismo podrá ocurrir con quien padezcaestado grave por enfermedad, previo dictamen de médicosoficiales, evento en el cual el juez determinará si la persona debepermanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital (Ley 906de 2004, artículo 314, numerales 1°y 4°, modificado por el 27 de laLey 1142 de 2007)”.En el caso concreto, no se dan los presupuestos para su concesión, porlas siguientes razones:

1. Porque no se presentó concepto de médico legistaespecializado. La defensora tan sólo allegó a la actuacióncertificado emitido por el representante legal de la FundaciónJesús Pescador de Hombrese historia clínica, donde se consignóque el procesado tiene trastornos mentales y del comportamientodebido al uso de múltiples drogas y al uso de otras sustanciaspsicoactivas, por lo que debe permanecer en esa Fundación porun tiempo de 8 a 12 meses recibiendo tratamientopsicoterapéutico residencial, psicológico, trabajo social yreeducativo de la personalidad.

Al respecto la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia’, haseñalado que no es suficiente con el diagnóstico de cualquierpatología emitida por un médico, para entender satisfecha lacondición de grave estado por enfermedad, puesto que para ello 3 CSJ, Sala de Casación Penal, radicado No. 50968 (AP2059-2019) del 29 de mayo de 2019.Radicado: 76001-60-00-193-2018-19902.Procesado: SEBASTIAN ORTEGA ANGARITA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ se requiere de un dictamen de médicos, oficiales o particulares”,en el que se determine que la dolencia padecida es clasificada,además de grave, incompatible con el estado de detención enestablecimiento carcelario o penitenciario.

2. Por la ausencia de ese concepto, se desconoce si es unaenfermedad muy grave e incompatible con la vida en lareclusión formal, pues lo que se avizora en la documentaciónaportada por la defensora, es la atención en salud que OrtegaAngarita ha recibido por parte de la Fundación citada y de laespecialidad en psicología, debido al consumo de multiplesdrogas y otras sustancias psicoactivas.

3. Los hechos por los cuales fue investigado Sebastián OrtegaAngarita y que son objeto de la condena en primera instancia,permiten inferir fundadamente que representa un peligro para lasociedad, dado que no se puede olvidar que la captura que se lehizo por el delito contra el patrimonio económico, obedeció a lainformación otorgada a los uniformados donde se les puso depresente que él intimidó a la víctima con un elemento de maderade 50 centímetros de largo con una puntilla, despojándolo de sucelular, agrediéndolo con dicho elemento en repetidas ocasionesen las piernas sin lograr causarle herida con la puntilla®.Tolo lo anterior para concluir que al interior del establecimientocarcelario se le debe brindar por parte del INPEC, todos lostratamientos y atenciones que requiera en su salud, de manera directao a través de las Instituciones prestadoras con las cuales tengaconvenio, de tal manera que, en la eventualidad de no materializarse,solicite a través dela herramienta jurídica de la Acción de Tutela, la 4 La Corte Constitucional declaró exequible la expresión “previo dictamen de médicos oficiales”, contenida en elartículo 314.4. del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27.4 de la Ley 1142 de 2007, en elentendido de que también se pueden presentar peritajes de médicos particulares: Sentencia C-163 de 10 de abrilde 2019.5 Folio 48v Informe para casos de captura en flagrancia.Radicado: 76001-60-00-193-2018-19902.Procesado: SEBASTIAN ORTEGA ANGARITA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

protección efectiva de su derecho fundamental a la salud. En ese orden de ideas, y al no haberse desvirtuado por la apelante lapresunción de acierto y legalidad de la decisión de primera instancia, loprocedente es confirmarla.En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la Sentencia No. 052 del 8 de abril de 2019,proferida por el JUZGADO VEINTIDÓS PENAL MUNICIPAL DE CALICON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, por medio de la cual condenóa SEBASTIAN ORTEGA ANGARITA, por el delito de HURTOCALIFICADO, a la pena de 9 meses y 18 días de prisión, al paso que lenegó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como laprisión domiciliaria.Segundo.- Contra esta decisión-fo procede kecurso ordinario alguno,contrario sensu procede el reCurso extraordinarlo de Casación. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZMagistrado Ponente

¡OCARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrad

¿ENCOMISIÓN De senviciósMÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada