TSDJ CLO SP - 193 2018 21132 00-(03-12-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA ( TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SanchezRAD. 76-001-60-00193-2018-21132Proyecto aprobado segun acta No. 321. Cali, tres (3) de Diciembre de Dos Mil Diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor! de NELSIMULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA, contra laSentencia No. 052 del 6 de mayo de 2019, proferida por el JUZGADOVEINTIDÓS PENAL DEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO? por medio de la cual los condenó como cómplicesdel delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES, a la pena de 64 meses de prisión y multa de 667s.m.l.m.v., al paso que les negó tanto la suspensión condicional de laejecución de la pena como la prisión domiciliaria.HECHOS: Ocurrieron el 1 de noviembre de 2018 a eso de las 15:40 horas, a laaltura de la calle 70 con carrera 7C del barrio Nueva Floresta, comuna7, vía pública, lugar donde fueron capturados en situación de flagranciaNELSI MULATO BENAVIDES y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA,quienes se encontraban a bordo del vehículo particular de placas GUH-562, y, al hacerle la señal de pare por parte de los uniformados, elconductor hizo caso omiso, por lo cual se hizo necesario interceptar elmencionado automotor, el cual al ser registrado se le halló en el baúl,24 paquetes de sustancia vegetal positiva para cannabis, con un pesoneto de 24.016.8 gramos.

' Dr. Luis Alfonso Paredes Garbanzo.? A cargo de la Dra. Diana Fernanda Gómez Giraldo.Radicado: 76001-60-00-193-2018-21132.Procesado: NELSI MULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ ANTECEDENTES:A. El 2 de noviembre de 2018, ante el Juzgado Catorce PenalMunicipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, laFiscalía 127 Gaula solicitó la legalización de captura de NELSIMULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA, lesformuló imputación como coautores del delito de TRÁFICO,FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES (Art. 376 delC.P.); cargos que no aceptaron. Y, se les impuso medida deaseguramiento en su lugar de residencia.

B. La fiscalía presentó escrito de acusación el 2 de enero de 2019,correspondiéndole al Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Calicon Funciones de Conocimiento, en cuya audiencia del 5 demarzo de 2019, dispuesta para llevar a cabo la audiencia deformulación de acusación, se celebró un preacuerdo entre laFiscalía 6 Seccional de Cali y los aquí procesados, en el queaceptaron su responsabilidad a cambio de que se le degradara laparticipación de coautores a cómplices.

C. Impartida la legalidad al preacuerdo, lo atinente a la audienciareferida al trámite del artículo 447 del C. de PP.“Individualización de Pena y Sentencia” se llevó a cabo el 6 demayo de 2019, data en la que se profirió la Sentencia No. 052,condenándose a NELSI MULATO BENAVIDEZ y FILIBERTOLOAIZA MARULANDA como cómplices del delito de TRÁFICO,FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a la penaprincipal de 64 meses de prisión y multa de 667 s.m.I.m.v., al pasoque les negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de lapena como la prisión domiciliaria.

ARGUMENTOS DEL SUJETO APELANTE: Contra la anterior decisión el defensor interpuso el recurso de apelaciónel cual sustentó de manera oral (min. 43:50) y centró su inconformidadRadicado: 76001-60-00-193-2018-21132.Procesado: NELSI MULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ única y exclusivamente en la negativa de la Prisión Domiciliaria porenfermedad grave, toda vez que, a su consideración y respecto de laseñora NELS! MULATO BENAVIDEZ si bien el médico legista no diceque es una enfermedad grave la que padece, en el mismo dictamen seestá corroborando que ella tenía cantidad de problemas de salud queno pueden solucionar en una cárcel, igual, el señor FILIBERTO LOAIZAMARULANDA fue operado y necesita un tratamiento constante con losmédicos tratantes y el INPEC no puede cumplir con los tratamientosadecuados.CONSIDERACIONES:

Atendiendo la censura del recurrente, esta Sala de Decisión Penalcentrará la atención sólo en lo que hace a la negativa de la PrisiónDomiciliaria por enfermedad grave, según las previsiones del art. 68 delC.P.La norma llamada a resolver el asunto se encuentra prevista en el art.68 del C.P., que prescribe: “El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativade la libertad en la residencia del penado o centrohospitalario determinado por el Inpec, en caso que seencuentre aquejado por una enfermedad muy graveincompatible con la vida en reclusión formal, salvo que enel momento de la comisión de la conducta tuviese ya otrapena suspendida por el mismo motivo. Cuando elcondenado sea quien escoja el centro hospitalario, losgastos correrán por su cuenta.Para la concesión de este beneficio debe mediar conceptode médico legista especializado.Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38.El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a finde determinar si la situación que dio lugar a la concesiónde la medida persiste.En el evento de que la prueba médica arroje evidencia deque la patología que padece el sentenciado haevolucionado al punto que su tratamiento sea compatibleRadicado: 76001-60-00-193-2018-21132.Procesado: NELSI MULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

con la reclusión formal, revocará la medida.Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de lalibertad, la condición de salud del sentenciado continúapresentando las características que justificaron sususpensión, se declarará extinguida la sanción”. De la norma en comento y de la jurisprudencia en la materia sedesprende que para la procedencia de la prisión domiciliaria porenfermedad grave, el Juez debe verificar que:

1. Exista un concepto de médico legista especializado.2.Que la enfermedad además de ser muy grave, debe serincompatible con la vida en la reclusión intramural, y,3.Que la personalidad, la naturaleza y modalidad del delito haganaconsejable la reclusión en el domicilio, como se expuso en laSentencia T-643/13: “Siguiendo en todo caso las directrices de excepcionalidad,necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, quetienen raigambre constitucional, obsérvese que la reclusión enestablecimiento carcelario puede sustituirse por domiciliariacuando, entre otros casos, el imputado, acusado o condenado fueremayor de 65 años, siempre que su personalidad y la naturaleza ymodalidad del delito hagan aconsejable la reclusión en el lugar deresidencia, lo que así mismo podrá ocurrir con quien padezcaestado grave por enfermedad, previo dictamen de médicosoficiales, evento en el cual el juez determinará si la persona debepermanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital (Ley 906de 2004, artículo 314, numerales 1°y 4°, modificado por el 27 de laLey 1142 de 2007)”.

En el caso concreto, no se dan los presupuestos para su concesión, porlas siguientes razones:Radicado: 76001-60-00-193-2018-21132.Procesado: NELSI MULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

1. Porque el médico legista frente a la procesada NELSIMULATO BENAVIDEZ determinó que “NO CURSA CONESTADO GRAVE POR ENFERMEDAD” (folios 41 y 38 de lacarpeta), y en relación con el procesado FILIBERTO LOAIZAMARULANDA estableció que “NO es posible fundamentarESTADO GRAVE POR ENFERMEDAD” (folios 35 y 32 de lacarpeta). Así quedó registrado: NELSI MULATO BENAVIDEZ: En el Dictamen Médico Forensede Estado de Salud rotulado con el No. UBCALI-DSVLLC-04345-2019, suscrito por el Profesional Universitario Forense delInstituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dr.Cesar Augusto Hurtado Marín, concluyó que: “Examinada NOCURSA CON ESTADO GRAVE POR ENFERMEDAD” En igual sentido se consignó que se le debe garantizar loscontroles médicos propuestos por sus médicos tratantes, manejointegral por nutricionista cursa con obesidad grado 3, serecomienda pronta solución de su patología de pared abdominalla cual es quirúrgica, requiere de acceso ininterrumpido a suterapia farmacológica, de espacios adecuados paradesplazamiento pasamanos — ramplas — tapetes antideslizantes —y se debe garantizar su aditamento ortopédico (bastón) paraestabilización de la marcha puesto depende de este paraasegurar su desplazamiento.

FILIBERTO LOAIZA MARULANDA: En el Dictamen MédicoForense de Estado de Salud rotulado con el No. UBCALI-DSVLLC-04307-2019, suscrito por el Profesional UniversitarioForense del Instituto Nacional de Medicina Legal y CienciasForenses, Dr. Oscar Mondragón Salas, concluyó que: “Por lasactuales condiciones a hoy del examinado NO es posibleRadicado: 76001-60-00-193-2018-21132.Procesado: NELSI MULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ fundamentar ESTADO GRAVE POR ENFERMEDAD.” Yrecomendó a la autoridad continuar con controles médicos porcirujano tratante, esto atendiendo que se trata de un hombre conPOP quirúrgico de eventrorrafia. Sin embargo consignó el médicolegista que su cicatriz quirúrgica se encuentra sin signos deinfección, “refiere dolor local, sin otro síntoma asociado. Almomento se encuentra hemodinamicamente estable, ingresa porsus propios medios, luce con buen aspecto general y nutricionalcon IMC 25.4 que nos indica sobrepeso, no signos clínicos deenfermedad aguda ni de enfermedad mental.” . Tampoco se indicó por los forenses que el padecimiento delos procesados sea incompatible con la vida en la reclusiónformal, pues lo aconsejado fue, que la señora NELSI MULATOBENAVÍDEZ tuviera una estrecha relación con el sector saludgarantizándosele lo requerido, y, que el señor FILIBERTOLOAIZA MARULANDA continuara con los controles médicos porparte del cirujano tratante.

En este punto específico, debe entonces la Sala concretar quedebe el Director del Centro de Reclusión, por conducto del áreade sanidad del penal, brindarle la atención médica necesaria yrequerida por los internos NELS| MULATO BENAVIDEZ yFILIBERTO LOAIZA MARULANDA; situación que de no seracatada por esta vía, estarían facultados los procesados paraacudir de manera directa y en salva guarda de su derechofundamental a la salud y a la vida, a través de la acción de tutelacomo herramienta expedita para su protección, y finalmente, . Los hechos por los cuales fueron investigados Mulato Benavidezy Loaiza Marulanda, y que son objeto de la condena en primerainstancia, permiten inferir fundadamente que representan unRadicado: 76001-60-00-193-2018-21132.Procesado: NELSI MULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ peligro para la sociedad, dado que, pasando por alto el estado desalud que aquí alegan, fueron capturados trasportando 24 kilos desustancia estupefacientes, aportando un eslabón significativo a lacadena de la delincuencia y del narcotráfico, acrecentando conello uno de los mayores flagelos que azotan a la sociedad, enespecial a la Colombiana. Tolo lo anterior para concluir, como se ha dicho, que al interior delestablecimiento carcelario se le debe brindar por parte del INPEC,todos los tratamientos y atenciones que requiera en su salud, demanera directa o a través de las Instituciones prestadoras con lascuales tenga convenio, de tal manera que, en la eventualidad de nomaterializarse, solicite a través de la herramienta jurídica de la Acciónde Tutela, la protección efectiva de su derecho fundamental a la salud.

En ese orden de ideas, y al no haberse desvirtuado por el apelante lapresunción de acierto y legalidad de la decisión de primera instancia, loprocedente es confirmarla. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la Sentencia No. 052 del 6 de mayo de 2019,proferida por el JUZGADO VEINTIDÓS PENAL DEL CIRCUITO DECALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, por medio de la cualcondenó a NELSI MULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZAMARULANDA, como cómplices del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓNO PORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la pena de 64 meses de prisióny multa de 667 s.m.I.m.v., al paso que les negó tanto la suspensión A cargo de la Dra. Diana Fernanda Gómez Giraldo.Radicado: 76001-60-00-193-2018-21132.Procesado: NELSI MULATO BENAVIDEZ y FILIBERTO LOAIZA MARULANDA.Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. Segundo.- Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno,contrario sensu procede el recurso extraordinario de Casación. NOTIFÍQUES En An capa cidad Médico.CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado MÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada