TSDJ CLO SP - 193201702608-(04-02-2019)-1

Redatora.TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, junio veinte (20) de dos mil diecinueve (2019) Radicación : 193-2017-02608Procesado : CARLOS ANDRÉS LASSO ARIZADelito : ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSActa N° : 166Mag. Ponente : VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- MATERIA DE ESTA DECISION.- Se revoca la sentencia del 3 de noviembre de2017, proferida por el Juzgado 12 Penal delCircuito de Cali’ en la que se absolvió a CarlosAndrés Lasso Ariza del delito de actos sexuales con menorde 14 años en concurso homogéneo sucesivo . II.- LOS HECHOS. - El 21 de enero de 2017, Carlos AndrésLasso Ariza, quien se encontraba en la piscina deolas del Parque de la Caña de esta ciudad, tocócon la mano los glúteos de las menores K.J.A.C. yL.C.R.G.? -en adelante K y Lde 11 y 13 años deedad, respectivamente. III.- LA ACUSACIÓN Y LA SENTENCIA. - A.- Como la menor K dio cuenta de talhecho a su tío James Humberto Castaño Rizo, CarlosAndrés Lasso Ariza fue capturado minutos despuéspor agentes de la Policía Nacional y en audienciapreliminar del 22 de enero de 2017, la Fiscalía le ' En ese entonces a cargo de la Dra. Lady Jhoana Gordillo Quiroga.? Ver la sentencia en los folios 131 a 122 de la carpeta.3 Por disposición del art. 192 de la L.1098/06, el nombre de las menores se omite en aras delinterés superior de las mismas.

(Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 añosagravado en concurso homogéneo sucesivo (arts. 209, 211-4 y7 y 31 del C.P.); cargo que se le reiteró en laacusación el 12 de junio de 2017 ante el Juzgadode Conocimiento.? B.- En la sentencia arriba reseñada, laJuez absolvió al aquí procesado porque, en síntesis,no se satisfacen los requisitos objetivo ysubjetivo que para condenar demanda el art. 381 dela L.906/04 toda vez que la prueba de cargo nosuministra conocimiento cierto sobre la existenciadel delito materia de acusación y laresponsabilidad del aquí enjuiciado pues lostestigos de cargo incurrieron en contradiccionessustanciales que impiden dar credibilidad a sus afirmaciones. IV.- LA APELACIÓN. - La representante del Ministerio Público apeló ladecision’. Pide al Tribunal que revoque lasentencia absolutoria y, en consecuencia, condeneal aquí procesado, no por el delito por el que fuellamado a juicio, sino por el punible de injuria porvíasde hecho pues la prueba practicada en el juicioacredita no solo la materialidad del mismo sino laautoría del aquí acusado. Sostiene la recurrente que:

que: 1 Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años.5 Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia,discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.° Ver el acta y registro de la audiencia en el folio 48 de la Carpeta.7 Ver el memorial en los folios 136 a 132 de la Carpeta.2Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio A.- El testimonio tanto de las menores K yL como el de sus tíos Katherine y James HumbertoCastaño Rizo demuestran de manera diáfana que elaquí procesado tocó los glúteos de las dosaludidas niñas en la piscina de olas del Parque dela Caña; afirmación clara y coincidente quepudieron hacer los deponentes debido a que: 1.- lasmenores vieron al aquí implicado justo detrás deellas luego de que le tocara a cada una losglúteos; 2.- tanto la menor K como sus tíosKatherine y James Humberto observaron cuando elaquí implicado tocó el glúteo de L; 3.- los cuatrotestigos pudieron identificar fácilmente al aquíacusado porque llevaba unas gafas de nadaroscuras y, 4.- los testigos coinciden en que elaquí encartado le tocó los glúteos a las niñas einmediatamente se sumergió en el agua.

Por consiguiente, las contradiccionesen las que incurrieron las menores tales como elcolor de la pantaloneta de baño que vestía el aquíencartado; si aquéllas estaban detrás o delante dela línea de demarcación que hay en la piscina y laforma y el momento como el señor James Humberto lereclamó a aquél por su comportamiento, en nadamina la credibilidad de sus testimonios, pues losmismos, analizados conjuntamente con el resto dela prueba a la luz de las reglas de la sanaCritica dan cuenta de la materialidad deltocamiento en los gluteos de las menores. B.- El tocamiento de los glúteos de lasniñas fue “fugaz y sorpresivo” por lo que no tiene“aptitud para estimular la lascivia del autor o la victima (...) de tal modo 3Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio que constituye el mismo, una INJURIA, es decir, un menoscabo en laintegridad moral”; tipo penal éste que es el que seadecúa al comportamiento desplegado por el aquiprocesado, motivo por el que debe procederse a lavariación de la calificación jurídica de loshechos condenándolo por el punible de injuria por vías dehecho (art. 226 del C.P.); variación que, según lotiene decantado la jurisprudencia penal, no violael principio de congruencia.

V.- CONSIDERACIONES. - Primera.- La competencia de la Sala.- Atendiendo a la naturalezaadversarial del actual sistema procedimentalpenal; al carácter dispositivo del recurso deapelación y al principio de limitación que logobierna, esta Colegiatura tiene facultad pararevisar el fallo absolutorio en los aspectospuntuales sustanciales que expone la Agente delMinisterio Público, motivo por el que la Salacentrará el estudio del presente asunto en losreparos que hace a la valoración probatoriaefectuada por la señora Juez y la demostracióntanto de la materialidad del punible de injuriapor vías de hecho como la responsabilidad del aquíacusado. Segunda.- La necesidad de revocar la decisión absolutoria.- En criterio de esta Corporación, lasentencia objeto de apelación debe ser revocadaporque, tal y como lo alega la recurrente, elanálisis de la prueba realizado por la Juez no seaviene con las reglas de la sana crítica -el sentidoARadicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio común, la lógica, la ciencia y las reglas de laexperiencia-. El fundamento de la decisionabsolutoria radicó en el hecho de que los testigosde cargo incurrieron en contradiccionessustanciales que impiden otorgarles credibilidad pues: A.- James Humberto Castaño Rizo,de una parte, afirmó en el juicio que se enteró delos hechos por su hermana Katherine Castaño Rizo;empero, en la denuncia que hizo ante la Fiscalíadicho testigo sostuvo que fue su sobrina K quienle contó lo sucedido y, de otra, en el juiciosostuvo que le reclamó al aquí procesado por lostocamientos que le hizo a sus sobrinas pero en ladenuncia indicó que no le dijo nada.

B.- Mientras James Humbertosostuvo que el tocamiento de la menor L por partedel aquí procesado se hizo mientras ella nadaba,Katherine Castaño Rizo afirmó que el tocamientoocurrió cuando aquélla estaba cogida de unflotador; ademds, si L.C.R.G. estaba dentro de unapiscina con oleaje al momento de los hechos,resulta poco factible que sus dos tíos hubieranpodido ver cuando el aquí procesado la tocó. C.- La menor K afirmó en el juicioque no pudo ver la cara del sujeto que le tocó elglúteo; que sólo pudo percatarse que tenía unasgafas negras porque éste se sumergióinmediatamente en el agua y que él también le tocólos glúteos a su prima L dos veces; empero, esta 5Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio última afirmación de la testigo K contradice laversión de los otros tres testigos, quienessostuvieron que el aqui procesado le tocó losglúteos a L una sola vez. A juicio de esta Corporación,la conclusión de la señora Juez sobre la falta decredibilidad de los testigos de cargo resultajuridicamente desacertada porque: 1Las inconsistencias en queincurrieron los mismos resultan intrascendentes enla medida que todos los deponentes coinciden, deun lado, en el sefialamiento que hacen al aquiprocesado como la persona que al interior de lapiscina de olas del Parque de la Caña tocó demanera fugaz los glúteos de las menores K y L y,de otro, en la forma como aquél llevó a cabodichos tocamientos, los cuales consistían en que,una vez los hacía, se sumergía en el agua paraevitar que las víctimas lo vieron.

2El hecho de que el señorJames Humberto Castaño Rizo haya sostenido en eljuicio que le hizo el reclamo al aquí procesadomientras que en la denuncia indicó que “no alcanzóadecirle nada”, en manera alguna conduce a negarlepoder suasorio a su dicho pues, de una parte, loque constituye prueba es la declaraciónsuministrada por el testigo en el juicio en la quedio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo ylugar en que ocurrieron los hechos? y, de otro, $ Ver testimonio en la sesión del juicio oral del 21 de septiembre de 2017, folio 108 de lacarpeta. 6Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio tanto su hermana Katherine? como sus dos sobrinas””corroboraron en el juicio el dicho de JamesHumberto en el sentido de que le reclamó al aquíprocesado por el comportamiento inapropiado quehabía observado con la menor L y que la respuestade aquél fue negar los hechos. Tampoco constituye unacontradicción sustancial el hecho de que eltestigo James Humberto haya manifestado en ladenuncia que quien le contó del suceso fue lamenor K, mientras que en el juicio adveró que selo contó su hermana Katherine, pues lo que estáclaro es que quien dio a conocer el suceso fue K,por manera que para la determinación sobre lamaterialidad de LOS tocamientos y laresponsabilidad del aqui procesado resultairrelevante si el testigo dijo que se enteró porboca de su sobrina o de su hermana; máxime cuandoél observó que el aquí acusado le tocó el glúteo aSu. "sobrina Ly lo cual hacía mds creible sútestimonio. Además, tanto la menor K como Ilaseñora Katherine reafirmaron en el juicio el dichode James Humberto en el sentido de que aquélla lecontó a ésta lo que le hizo el aquí procesado.

Menos aún puedendesestimarse los testimonios de James Humberto yKatherine por el hecho de que el primero dijo queen el momento en que el aquí acusado tocó a lamenor L ésta estaba nadando, mientras que lasegunda aseguró que estaba cogida de un flotador 9 Ver testimonio en la sesión del juicio oral del 21 de septiembre de 2017, folio 108 de lacarpeta.10 Ver la declaración de las menores en Cámara Gesell en el folio 97 de la carpeta.7Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio pues lo cierto es que, de una parte, ambos ubicana la víctima dentro de la piscina y, de otro, elhecho de que cada uno haya visto a la aludidamenor realizando distinta actividad pudo obedecera la posición desde la que se encontraba cada unode ellos respecto de L o al momento exacto en quecada uno fijó su atención en la misma, por lo queno resulta inverosímil que ambos testigos llegarana tener una perspectiva distinta de la específicaacción que estaba llevando a cabo la menor dentrode la piscina. Por lo demás, el hecho deque L estuviera dentro de la piscina de olas, ennada impedía que sus tíos observaran que el aquíprocesado le tocó a aquélla pues, de una parte, enel juicio quedó acreditado que James Humberto yKatherine estaban dentro de la piscina y a cortadistancia de las menores y, de otro, tan posibleera ver lo que pasaba en la piscina que los dosaludidos adultos vieron al aquí procesado tocarlelos glúteos a L; luego, la conclusión de que eltestimonio de los tíos de las menores no resultacreíble porque es poco factible que pudieran verdebajo del agua “de una piscina que está en movimiento comoconsecuencia del oleaje”, resulta contraria a la evidencia.

evidencia. 3El que la menor K hayasostenido en el juicio que no alcanzó a detallarla cara del aquí procesado en nada niega que lamisma tuvo la posibilidad de identificarlo puesella fue clara en que pudo hacerlo porque élllevaba puestas unas gafas negras y porque, Sí 8Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio bien en la piscina habían más personas, el aquíimplicado estaba detrás de ella y justo cuando latocó y ella volteó a ver quién era éste sezambulló en el agua; característica física delaquí procesado y modus operandi que fueroncorroborados”— tanto por "su" prima “L como por "sustíos James Humberto y Katherine. Tampoco encuentra la Salaque el hecho de que la menor K haya afirmado en eljuicio que el aquí procesado le tocó los glúteos asu prima L dos veces mientras ésta sostuvo quesólo fue una vez, constituye un motivo deincredibilidad de la primera pues lo cierto es queambos tios y la misma menor L aclararon el puntoen el juicio afirmando que el aquí acusado sólo letocó los glúteos una vez. 4.- Contrario a lo queconcluyó la. 4 quo, la forma como los. ¡testigoshicieron el señalamiento en contra del aquienjuiciado permite concluir que se trata detestimonios plenamente creibles debido a que seajustan a los criterios de apreciación de laprueba testimonial establecidos en el art. 404 dela L.906/04 pues:

aSon espontáneos como quieraque sin ninguna evidencia de preparación,relataron en el juicio cómo el aquí acusado letocó los glúteos a las dos menores. bSon naturales toda vez quese expresan con palabras que corresponden a lasedades de cada uno de los deponentes -K de 12 años,9Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio L de 14 años y sus tíos que son mayores de edady a unentorno sociocultural medio, lo cual les permitióexpresarse con palabras claras y precisas parapersonas de esa edad y nivel social. cSon reiterativos, pues tantoen el interrogatorio como en elcontrainterrogatorio sostuvieron su versión sobrela forma como el aquí procesado tocó los glúteosde las dos menores. dSon consistentes ya queconcuerdan en las circunstancias temporo-espaciales en que tuvieron lugar los hechos. Noexiste en “su relato ninguna incoherencia odisonancia y la explicación satisfactoria de laciencia de sus dichos impide aseverar que loscuatro sujetos de prueba están afirmando algocontrario a lo que realmente percibieron. eLa personalidad de losdeponentes no fue cuestionada en el juicio. Noexiste prueba aquí que permita concluir que losmismos tienen por costumbre mentir; por elcontrario, los testigos son personas que, por elentorno familiar y social al que pertenecen,pueden calificarse como personas de comportamientoético normal y que saben de la trascendencia dedecir la verdad.

fLa capacidad objetiva y subjetivade los testigos eran óptimas y dentro del proceso no sepostuló prueba orientada a poner en duda lasanidad mental de los mismos. De sus declaracionesse advierte que se trata de personas en plenitud10Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio mental y que, por lo mismo, estaban en condicionesde percibir la realidad, aprehenderla y evocarlaen el desarrollo del proceso penal; por ende, nose puede sostener que tuvieron percepcionessensoriales irreales O que confundieron larealidad con la fantasía. gLa relación entre el sujeto y elobjeto permite asegurar que los testigos tuvieron lasexperiencias negativas que relataron pues lo queevocaron no tiene ninguna dificultad para serpercibido sensorialmente. hLos testigos carecen de capacidadde daño. Las menores, por la ingenuidad propia de laedad en la que declararon en el juicio, carecíande capacidad e intención de daño; tampoco seacreditó que los testigos -—las menores y sus tíos-tenían tal carencia de sentido moral que les fueindiferente valerse de la mentira para perjudicaral aquí procesado a quien no conocían,atribuyéndole los hechos materia del juicio sólopor capricho o maldad. iEl contenido de sus afirmaciones seajustan a las características metajurídicas de la prueba testimonial puesentra en el vámbito. —del ordinario. lógico; esposible, en cuanto es susceptible de ser o deexistir en el mundo fisico -y es perceptiblefácilmente por los sentidos. jEl resto de la prueba de cargorespalda las afirmaciones de los testigos pues el agentede la policía Adolfo león Jiménez sostuvo en el

1dRadicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio juicio que capturó al aquí procesado y que, enefecto, varias personas -—distintas de las menores K yLdenunciaron que éste les habia tocado losglúteos; testigo que si bien es de oídas en lo quehace al comportamiento inapropiado del aquíencartado, constituye prueba directa en cuanto alestado de turbación en el que se hallaban no sololos tíos de las menores aquí víctimas sino el deotras personas que estaban molestas por elproceder del aquí implicado. En consecuencia, resultaclaro que la Juez no podía restarle méritosuasorio a la prueba testimonial de cargo pues lamisma tenía plena aptitud demostrativa. Tercera.- El juicio de tipicidad.- La prueba de cargo permite concluirentonces que el comportamiento desplegado por elaquí acusado no es constitutivo del punible de actossexualescon menor de 14 años toda vez que el tocamiento:1lo realizó en los glúteos de cada una de lasdos menores y por encima de sus vestidos de baño,según lo sostuvo K en el juicio; 2dichotocamiento fue fugaz y sorpresivo; 3.- tal acciónla hizo en un lugar público y, 4las menores nofueron las únicas que resultaron agraviadas con elcomportamiento del aquí procesado pues hubo otrasbañistas afectadas con su proceder; luego, para laSala es evidente que tal conducta sobre las dosmenores no fue realizada con ánimo libidinoso, esdecir, no entrañaba lascivia; elemento subjetivoéste indispensable para la configuración del12Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

delito contra la libertad, integridad y formaciónsexuales, según lo precisó la jurisprudencia penalen un caso semejante al aquí se analiza en el queun sujeto le tocó de manera sorpresiva los glúteosa una mujer cuando ésta caminaba de maneradesprevenida por la calle: “El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor yde la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislaciónpenal de 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, PEDROPACHECO OSORIO exponía:El acto erótico-sexual debe ser idóneo no solo para excitar o satisfacer lalujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos''.La lógica que acompaña a la afirmación es nítida, pues se trata de undelito de orden sexual.”!2 Así las cosas, la conductadesplegada por el aquí acusado se encuadratípicamente en el delito de injuria por vías de hecho (art.226 del C.P.) pues emerge claro que tal procederestaba dirigido, no a satisfacer su deseo sexualni a despertar la libido en las menores, sino aatentar contra el patrimonio moral de las mismasagraviándolas de hecho con un tocamiento en unazona corporal, cuyo efecto es la ofensa a ese bien FULLALCOTM Sobre los elementos que distinguenel delito sexual del de injuria por viasde hecho, la SalaPenal de la Corte Suprema de Justicia en lasentencia arriba citada indicó:

“La conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperadosen las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin suaquiescencia es, sin duda, un acto reprochable, sea que se realicesúbitamente en vía pública “como en este casoo en el servicio del 1! Derecho Penal Especial. Tomo II. Bogotá, Temis, 1970, p. 360.12 Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de octubre de 2006; Rad. 25.743;M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.LSRadicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio transporte masivo o aprovechando las conglomeraciones humanas enmanifestaciones, centros comerciales, espectáculos públicos, etc., perono constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad yformación sexuales que consagra el título IV de la Ley 599 del 2000. Objetivamente constituye, sí, delito de injuria, concretamente en sumodalidad injuria por vía de hecho. (...) El bien jurídico tutelado es, se dijo, la integridad moral. Por integridadmoral se entiende, para efectos de la injuria, ante todo, lo relacionadocon la dignidad y el honor, tal como emana de la Exposición de Motivosque a su propuesta de Código Penal ante las Cámaras legislativasacompañó el Fiscal General de la Nación.A la dignidad, que en estricto sentido es el bien jurídico mediatoespecialmente tutelado en este título!3, se ha referido la CorteConstitucional, con estas frases:

[sJe funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, encuanto tal, Unico en relación con los otros seres vivos, dotado de laracionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cualexcluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales oprivadas, pues, como lo ha repetido la jurisorudencia, la persona es "unfin en sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido por laConstitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidadescorporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el EstadoSocial de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de suexistencia y la base y justificación del sistema jurídico. ' La dignidad es, también, por inclusión, respeto a la intimidad, al honor, ala honra, al decoro, de la persona humana en cuanto tal.” Siendo ello así y puesto que noexiste duda en cuanto a que el comportamientodesarrollado por el aquí procesado constituye unaconducta delictiva que se inscribe en el tipopenal de injuria por víasde hecho (art. 226 del C.P.), laSala variará la calificación jurídica de los hechos a dichaconducta; variación que, según el actual criterio 13 Recuérdese que si en la nueva codificación no se incluyó no fue porque hubiese variado elobjeto de protección sino porque, como se dijo en la exposición de motivos, la dignidadhumana “[e]s pilar fundamental del Estado Social de Derecho que la convierte en objeto deprotección de todo el derecho penal y de transgresión de todas las conductas punibles”, por lotanto no puede ser referida a un título en específico.14 Sentencia T-556 de 1998. 14Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

de la jurisprudencia penal, no viola el principiode congruencia -—garantía integrante del debido procesopues: “(...) da acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracciónal debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado», enconcreto, cuando «(1) la nueva imputación corresponda a una conducta delmismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidadnovedosa respete el núcleo fáctico de la acusación»'$, hi] Es necesario destacar, por Ultimo, que en ninguna de las decisionescitadas se hace referencia a la necesidad de que el nuevo tipo penal sehalle inserto en el mismo título o capítulo del modificado, asunto quecorresponde a anteriores normativas procedimentales, ya derogadas. A este respecto, ya la Corte tiene dicho que el término en cuestión operamaterial y no formal, de manera que no existen, a lo largo de losdiferentes títulos o capítulos que conforman los delitos insertos en la Ley599 de 2000, límites específicos para que una conducta punible puedaser mutada por otra y ello genere legítima sentencia de condena. Huelga anotar, mientras no se varíe el núcleo fáctico de los hechosobjeto de acusación, este sí inmodificable, y la nueva conducta seamenos gravosa para el acusado.”1$ En el presente caso, se satisfacenlos requisitos exigidos por la jurisprudencia pues: 1La variación de la calificaciónjurídica no está limitada al capítulo o título delCódigo Penal en el que se encontraba el delitooriginalmente atribuido al aquí acusado;

2.- El delito de injuria por vías de hechoprotege el bien jurídico de la integridad moralpor lo que, frente a un delito contra la libertad, 15 CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42.357.16 Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 de febrero de 2018; Rad. 49.799; M.P.Fernando León Bolaños Palacios. 15Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio integridad y formación sexual, corresponde a unpunible de menor entidad cuya pena esostensiblemente más baja pues oscila entre 16 y 54meses de prisión y multa de 13.33 a 1.500 smlmv y, 3.- Se respeta el núcleo fáctico dela acusación, el cual se circunscribe a que elaquí procesado le tocó los glúteos a las menores Ky L; hecho específico que conocía el aquiprocesado y en relación con el cual tuvooportunidad de ejercer los derechos decontradicción y defensa.

Cuarta.- Sobre la condición de procesabilidad delcomportamiento.- Los delitos enlistados en elartículo 74, como lo es la injuria por vías dehecho, requieren querella como condiciónindispensable para la activación de lajurisdicción penal; requisito este no exigible“cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad (...)"”; elloconsiderando, de un lado, al interés superior delniño (anes: AA de Lat ACP. yo, een de laL.1098/06), entendido como un derecho sustantivo,Un. pri neip1o interpretativo y una garantíaprocesal de que gozan los niños, niñas yadolescentes víctimas de delitos en orden amaterializar sus derechos a la verdad, justicia yreparación y, de otro, las obligaciones que lesurgen al Estado respecto de estos, por lo que elart. 41 de la L.1098/06, dispone que: 17 Sentencia del 24 de mayo de 2017, Rad. 47.046; M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.16Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio “El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños,las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en losniveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá:

1. Garantizar el ejercicio de todos los derechos de los niños, las niñas ylos adolescentes.

(...)

4. Asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los derechosque han sido vulnerados.” Dado que los sujetos pasivos deldelito de injuria por vías de hecho fueron lasmenores K y LIL, de 11 y 13 años de edad,respectivamente, para el momento de la comisión delos hechos -enero de 2017-, el Estado, tiene no solola potestad sino la obligación constitucional ylegal de iniciar y culminar el ejercicio de laacción penal en contra del aquí acusado en tantola misma no se rige por el principio dispositivosino por el principio de oficiosidad, razón por laque el hecho de que en el presente caso no sehubiera llevado a cabo la audiencia deconciliación como condición de procedibilidadtampoco vicia la presente actuacion.

Quinta.- Los elementos estructurales del delito.- A.- Los dos comportamientos del aquiimplicado se adecúan a la hipótesis de violacióndescrita en el Código Penal en el artículo: "226. INJURIA POR VIAS DE HECHO. En la misma pena prevista en elartículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona.(Negrilla fuera del texto original). Asu” vez, "el art. 220 del “EC. PB.establece una pena de prisión de “dieciséis (16) a 17,Radicación 193-2017-02608Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33)a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. B.- La acción del aquí enjuiciadosatisface los elementos cognoscitivo y volitivodel dolo, porque, de un lado, conocía los hechosconstitutivos del comportamiento agraviador; esdecir, sabía que tocar los glúteos a dos menoresconstituye un comportamiento prohibido por la leypues con tal conducta viola la esfera íntima ypersonal de las víctimas y, de otro, quiso laproducción de ese específico resultado y con talfinalidad direccionó el proceso causal material. C.- La conducta del procesado esmaterialmente “antijuridica (art. 11° del CP.) todavez que con ella vulneró sin justa causa legal elbien jurídico tutelado de la integridad moral. D.- Su comportamiento es culpable(art. 12 ib.), dado que, en su condición de sujetoimputable, le cabe juicio de reproche pues,hallándose en condiciones materiales de portarseconforme a las exigencias del derecho, realizó lasmúltiples conductas con conciencia de que eranilícitas. La Defensa no aportó prueba que permitaconcluir que al acusado, por no haber estado encondiciones objetivas de observar el deberjurídico que le impone el derecho, le era exigibleuna conducta distinta. Sexta.- Del juicio de punibilidad.-

A.- El delito de injuria por vías dehecho tiene establecida pena de 16 a 54 meses deLeRadicación 193-2017-02608Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio prisión y multa de 13.33 a 1.500 smlmv, cuyos ámbitosde movilidad -producto de restar el mínimo del máximo-—es de 38 meses de prisión y 1486,67 smlmv los cuales,divididos en cuatro, arrojan 9 meses 15 días de prisióny 371,6675 smlmv, respectivamente. BEn favor del aquí procesadoconcurre la circunstancia de menor punibilidadcomo lo es la carencia de antecedentes penales,razón por la que la Sala tiene el deber jurídicode ubicarlo en el cuarto mínimo, el cual oscilaentre 16 y 25 meses 15 días de prisión y 13.33 a 384,9975 smlmv—guarismo este último que resultó de sumar al mínimo delcuarto seleccionado, la cifra resultante de la división delámbito de movilidad en 4-. La Sala encuentra que alcomportamiento del aquí procesado le cabe mayorjuicio de reproche porque atentó contra ladignidad de dos menores de 14 años; actitud querevela no sólo el desprecio hacia los bienesjurídicos de sus semejantes sino la indiferenciafrente a la obligación que tiene como adulto, porvirtud del principio de corresponsabilidad, decuidar, respetar, proteger y garantizar losderechos de los niños, niñas y adolescentes, porlo que la Sala le impondrá como pena 18 meses de prisióny multade 16,29 smlmv para cada una de las injurias por vías de h