TSDJ CLO SP - 193202001545-01-(16-04-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIOSantiago de Cali, abril dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021) Radicación N° : 193-2020-01545ProcesadoDelitos : HUMICIDIOAprobado acta N° :126Magistrado Ponente : VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.- Se confirma la decisión del 15 de octubre de2020 proferida por el Juzgado 15 Penal del Circuitode Cali? en la que se declaró la legalidad delAcuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado

IT.- LOS HECHOS.-

El 5 de febrero de 2020, a eso de las 7 dela noche, en la carrera 47A con calle 11 del barrioDepartamental de Cali, en vía publica,7 ~ ' en desarrollo de una riñaapuñaló en el corazón a Koriginada en el reclamo que éste le hizo de que ledebía $28.000, causándole la muerte. III.- ANTECEDENTES PROCESALES.- A.- Por los anteriores hechos, en Ilaaudiencia preliminar del 6 de febrero de 2020realizada ante el Juzgado 31 Penal de Garantías deesta ciudad, la Fiscalía formuló imputación encontra de como autor del delito de' A cargo del Dr. Freddy Andrés Velásquez Díaz.Radicación N° 193-2020-01545M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio homicidio (art. 103 del C.P.) con la circunstanciade agravación punitiva referida al motivo fútil (art.104-4 ibidem) porque, según la entrevista rendidapor Jhon Henry Millán, “al parecer la causa de la agresión” esque el hoy occiso le debía $28.000 a2

B.- En la audiencia del 15 de octubre de2020, prevista para la formulación de acusación, laFiscalía: 1.- Varió la calificación jurídica delos hechos, de homicidio agravado -por motivo fútil-a homicidio simple porque los elementos materialesprobatorios recolectados con posterioridad a laimputación revelan que el agravante no se configurópues: a.- la entrevista a Cristian Alexis Rotawisky=único testigo presencial-, da a conocer que el motivodel homicidio no fue propiamente el reclamo de los$28.000 sino, específicamente, la riña en la que setrabaron producto del reclamo por dicha deuda y,b.- la afirmación del testigo se corrobora con elvideo obtenido de la cámara de seguridad del sectorque registró la riña y el ataque mortal. 2.- Presentó el Acuerdo al que llegócon , por razón del cual éste aceptaser “autor” del delito de homicidio y, a cambio, sele ¡impone la pena prevista para el cómplice,pactándose 104 meses de prisión . ? 2 Consultar registro de la audiencia preliminar identificada como “2020-01545.MP3” a partir delminuto 00:43:09,3 Registro 00:03:29 en adelante del archivo identificado “4.SESIÓN AUDIENCIA 15 OCTUBREDE 2020 (....)”.2Radicación N° 193-2020-01545M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio

Frente a los términos del Acuerdo losdemás sujetos procesales mostraron su conformidad,a excepción del representante de las víctimas queestá en contra de la eliminación de la agravante. IV.- LA DECISIÓN Y EL RECURSO. - A.- El Juez, de un lado, no tuvo reparofrente a la variación de la calificación jurídicade los hechos y, de otro, aprobó el Acuerdo porqueque el mismo no vulnera garantías fundamentalespues la rebaja punitiva se ajusta al principio delegalidad de la pena.‘ B.- El apoderado de las víctimas apeló ladecisión. Alega que la eliminación de lacircunstancia de agravación punitiva es equivocadaporque la Fiscalía “no hizo una valoración completa de loselementos materiales probatorios”, los cuales acreditan queel motivo del homicidio fue los $28.000 que leadeudaba el aquí procesado al hoy occiso. Ladeterminación de la Fiscalía, a más de queconstituye un sorprendimiento a las víctimas, haceque éstas sientan que el Acuerdo no les hacejusticia pues la pena acordada sería de un poco másde 8 años de prisión y en 4 años el aquí implicadoestaría en libertad.? V.- CONSIDERACIONES.- A juicio de esta Colegiatura la decisiónmateria del recurso debe ser confirmada porque, de un4 Registro 00:23:28 en adelante.5 Registro 00:30:46 en adelante.Radicación N° 193-2020-01545M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio

lado, la misma se ajusta a la legalidad y, de otro,los argumentos del apelante no desvirtuan lasrazones jurídicas en las que está apoyada, motivopor el que la doble presunción de acierto ylegalidad que la ampara permanece inmodificable. El representante de las víctimas pretendela improbación del Acuerdo bajo el argumentoimplícito de que éste contiene una doble rebajapunitiva prohibida por la ley, de un lado, a travésde la eliminación de la agravante y, de otro,aplicándole al procesado la pena prevista para elcómplice. Está pretensión del recurrente carece devocación de prosperidad porque: A.- Cierto es que en la audiencia deformulación de imputación la Fiscalía hizo lacalificación jurídica de los hechos como homicidioagravado por motivo fútil; calificación que hizo confundamento en la entrevista rendida por Jhon HenryMillán quien manifestó que el ataque mortalobedeció a una deuda por $28.000. B.- Pero también es cierto que la variaciónde la calificación jurídica para efectos delacuerdo:1.- No altera o cambia el nucleofáctico de la imputación: que el aquí procesado el5 de febrero de 2020 le asestó una puñalada en elpecho a | - y le causó la muerte y,

2.- Tiene fundamento objetivo, lógico yrazonable. Está apoyada en un elemento material4Radicación N° 193-2020-01545M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio probatorio allegado el 15 de juliode 2020, esto es, conposterioridad a la diligencia de imputación llevadaa cabo el 6 de febrero de ese año. El aludidoelemento probatorio está representado en laentrevista que rindió ante la policía judicial eltestigo presencial de los hechos, Cristian AlexisRotawisky’; entrevista que, al igual que la rendidapor Jhon Henry Millán, utilizada por la Fiscalía ensu momento para la formulación de imputación, tieneeficacia demostrativa pues dicho testigo de visuafirmó que:a.- El día de los hechos estuvodesde horas de la mañana con K y el aquiprocesado; que los tres estuvieron ingiriendolicor, pero que víctima y victimario tambiénfumaron marihuana y consumieron cocaína; b.- Presenció los hechos porqueestuvo en el momento en que estos acaecieron; c.- Hubo una riña entre el hoyocciso y el aquí procesado porque éste le quedódebiendo a aquél $28.000 y, d.- En desarrollo de la agresiónreciproca el aquí implicado dio muerte al hoyocciso. Conforme al contenido de dichaentrevista, no se puede asegurar en términos6 Ver el acta de la audiencia preliminar en la carpeta “G760016000193-2020-01545” delexpediente digital.7 Verla en los folios 6 y 7 del archivo pdf denominado “6.20201015125201055-ELEMENTOSAPORTA FISCAL” del expediente digital.5Radicación N° 193-2020-01545M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio

categóricos que el motivo de la muerte de lavíctima haya sido el simple hecho de haberreclamado el pago de los $28.000. La causainmediata del ataque mortal fue el enfrentamientosuscitado entre victima y victimario, el cual quedoregistrado en video. C.- De un lado, por virtud del principio deprogresividad, “cuya caracteristica fundamental es que se avanza deun grado de ignorancia (ausencia de conocimiento) hasta llegar al de certeza,pasando por la probabilidad..."8 y, de otro, conforme lodispuesto en el art. 339-1?, la Fiscalía tiene lafacultad para variar la calificación jurídica delos hechos en la acusación cuando la misma no secorresponda con la realidad fáctica revelada porlos elementos materiales probatorios, evidenciafísica e información legalmente obtenida,recolectados con posterioridad a la formulación deimputación y este es el caso aquí.

No puede aceptarse el argumentoimplícito del apelante en el sentido de que elacuerdo es ilegal porque la Fiscalía recurrió a lafigura de la corrección del juicio de tipicidad para darapariencia de legalidad a la concesión de múltiplesbeneficios punitivos al aquí procesado. $ Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. María del Rosario González MuñozProceso No. 31052.? “Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demáspartes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresenoralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si lashubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitosestablecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondienteacusación, ” 6Radicación N” 193-2020-01545M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación InterlocutorioPor las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, RESUELVE.-UNICO.- CONFIRMAR la decisión materiadel recurso.Contra esta decisión no procede ningúnFecurso.

COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE,

>ORLANDONECHEVERRY SALAZARagistrado(SALVO VOTO)

oo”SOZORRO MORA INSUASTYMagistradaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI

=H -Sala de Decisión PenalSALVAMENTO DE VOTO Magistrado revisorORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación: 193-2020-01545Procesado:Delitos: HOMICIDIURef.: AUTO INTERLOCUTORIO LEY 906 DE 2004Salvamento de Voto 1er revisorComedidamente manifiesto que no comparto el proyecto, por cuantorevisadas las piezas procesales se encuentra que el fiscal con los mismoselementos de prueba con qué formuló imputación, pretendió modificar lacalificación jurídica de los hechos Juridicamente relevantes. Aun considerandola declaración del testigo presencial de los hechos, que termina ratificando elmotivo fútil de la agresión, pues dice claramente qué la riña o la discusión engeneral, sí se presentó por el valor que el procesado aportó para compraruna botella de licor, qué según se dicen equivalía a 28.000 pesos. De allí queno se pueda disimular que el hecho ocurrió por un motivo fútil, pues, se itera,su origen es la cantidad de dinero.Precisamente en esos casos en que se pretende conceder un beneficioadicional y para ello se modifique la calificación jurídica, tiene el juez el poderde dirección según la Corte!:"EN los eventos en los que el juez advierta que la delimitación del cargoobedece al inequívoco propósito de conceder beneficios adicionales, o que se haoptado por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos con la clarafinalidad de eludir una prohibición legal en matería de acuerdos «el juez debeejercer sus funciones de director del proceso, en orden a aclarar la situación, y, apartir de ello, tomar las decisiones que considere procedentes. En todo caso,como bien lo resalta el delegado de la Fiscalía, esas labores de dirección debenrealizarse en el momento procesal adecuado (la respectiva audiencia de controlde legalidad...”.”, Acogiendo las precisiones de la Corte Constitucional en sentencia SU479

de2019, indicó que los fiscales deben actuar con la objetividad exigida en el artículo115 de la Ley 906 de Casación N° 54691 John Eduardo Pardo Narváez 31 2004,lo que implica que la formulación de los cargos debe hacerse conforme lahipótesis factual establecida -según el estándar previsto para cada fase-, pues

1Casa. Penal 54691, SP-1289-2021.SALVAMENTO DE VOTORAD. 193-2020-01545-01 les está vedado "inflar”la imputación o la acusación para presionar la celebraciónde acuerdos. Así, los acuerdos en los que se opta por una calificación jurídicaque no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes «no son posibles,porque el fiscal debe introducir la calificación jurídica que corresponda a loshechos jurídicamente relevantes»...” En ese sentido refiere la Corte:"...En este sentido, el Juez debe verificar no solamente el cumplimiento de losrequisitos legales, sino también constatar el respeto por las garantiasfundamentales de partes e intervinientes, el acatamiento a las finalidades delpreacuerdo y en especial, que dicho pacto refleje en forma estricta loshechos imputados y soportados en los elementos de prueba obrantes en laactuación, en salvaguarda de las garantías, principios y valores de ordenconstitucional y de convencionalidad31, de los que son titulares las partes eintervinientes en el proceso. La impunidad con beneficios ilegales, prohibidoso excluidos, ectra, son paradigmas a tener en cuenta al momento de calificarla legalidad yjuridicidad del preacuerdo...”

En consecuencia, el Fiscal modificó innecesariamente la calificación jurídicade los hechos para conseguir un preacuerdo, apartado completamente de loshechos jurídicamente relevantes, yendo en contra de las decisiones de laCorte Sobre las reglas sobre preacuerdos, al punto que las víctimas hanmanifestado su desacuerdo con dicha calificación jurídica y los beneficiosobtenidos por el procesado, pues de un tajo desconfiguró la verdad de loshechos, siendo ese el preciso momento en que debió actuar el juez paraponer las cosas en su congruo lugar y restablecer la vulneración de losderechos de las víctimas. En ese sentido considero que debía revocarse ladecisión. Conste. ysORLANDO KCHEVERRY SALAZAR-Magistrado revisor-193-2020-01545-01