TSDJ CLO SP - 194 2013 04719 00-(06-11-2019)

Kelat ond_A TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, noviembre seis (6) de dos mil diecinueve (2019) Radicación : 194-2013-04719Procesado : DIEGO VALENCIA BERMÚDEZDelito : ACTOS SEXUALES ABUSIVOS MENOR 14 AÑOS AGRAVADOActa N° : 298Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISION.- Se Confirma el fallo del 12 de febrero de2018 proferido por el Juzgado 21 Penal delCircuito de Cali’, en el que se condenó a DiegoValencia Bermúdez como autor del delito de actossexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concursohomogéneo a la pena principal de 150 meses deprisión; a la accesoria de inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas por elmismo término de la pena principal y se le negótanto la suspensión condicional de la ejecuciónde la pena como la prisión domiciliaria.

II.- LA SITUACIÓN FACTICA. -

Entre los días 13 y 14 de octubre delaño 2013, a eso de las 9 de la noche, en elinmueble ubicado en la carrera 42B-Bis N° 52-05del barrio Ciudad Córdoba de Cali, Diego ValenciaBermúdez, quien para esa época era padrastro dela menor de 12 años de edad N.V.R.R. -en adelanteENE-, le pidió a ésta y a su prima J.A.R.R. de 10años de edad -en adelante JOTAque pusieran unapelícula pornográfica en el computador; empero,

1 A cargo del Dr. Nazario Guzman Hernández.2 Su nombre se omite en aras del interés superior de la misma (Art. 192 L.1098/06).3 Su nombre se omite en aras del interés superior de la misma (Art. 192 L.1098/06).Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio como no lo hicieron, las tomó a ambas por losbrazos, las llevó al baño y detrás de una pared,primero a ENE y luego a JOTA, les bajó los pantyse intentó introducirles el pene en la vagina, locual no pudo lograr por falta de erección. Casi un mes después de ocurridos estoshechos, Iris María Rodríguez Riascos tuvoconocimiento de los mismos a través de su hijaJOTA, quien le contó que, aparte de dichossucesos, Valencia Bermúdez, días antes, cuandoestaban en la sala de la casa viendo televisión,les tocó ella y a su prima ENE la zona vulvar con

la mano. III.- LA ACUSACIÓN Y LA SENTENCIA.- A.- Los anteriores hechos fuerondenunciados el 22 de noviembre de 2013 por IrisMaría Rodríguez Riascos, motivo por el que seordenó la captura de Valencia Bermúdez, la cualse hizo efectiva el 25 de mayo de 2015. En laaudiencia preliminar? realizada al día siguienteante el Juzgado 9° de Control de Garantías deesta ciudad, la Fiscalía le imputó a ValenciaBermúdez los delitos de acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 añosagravado en concurso homogéneo sucesivo (arts. 208, 209,211-2 y 31 del C.P.); cargos que no fueronaceptados por el implicado y que le fueronratificados por el ente acusador en la audienciade formulación de acusación llevada a cabo el 11 Ver acta y registro de la audiencia en el folio 6 de la carpeta.2Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio de septiembre de 2015.?B.- En la arriba mencionada sentencia, el Juez: 1.- Absolvió a Valencia Bermúdezdel delito de acceso carnal abusivo porque: a.- lasmenores no fueron claras sobre si hubo o nopenetración vaginal ya que si bien ENE afirmó enel juicio que el aquí implicado “le introdujo” elpene una sola vez, dijo que “no lo hizo bien porque se leresbalaba”; hecho que también ocurrió con su primaJOTA y, b.- la prueba pericial sexológica noacredita la ocurrencia del acceso carnal pues sedeterminó que las dos menores presentaban himenfestoneado íntegro elástico y que no habíapresencia de desgarros o lesiones externastraumáticas recientes.

2.- Condenó al aquí procesado porel delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 añosagravado toda vez que halló satisfechos losrequisitos sustanciales que para condenar exigeel art. 381 de la 1.906/04, referidos a loselementos objetivo y subjetivo de la aludidainfracción penal. El a quo encontró que eltestimonio de las menores es creíble por suprecisión, coherencia y concordancia frente a lascircunstancias temporo-espaciales y modales enlas que el aquí implicado las sometió a cada unaa los tocamientos libidinosos que describieron;afirmaciones que fueron corroboradas por losdemás elementos de convicción constituidos, de un > Ver acta y registro en el folio 36 de la carpeta.3Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio lado, por las declaraciones de la madre de la menor JOTA y la abuela materna de las dos víctimas y, de otro, por las experticias tantosexológica como psicológica practicadas en eljuicio. IV.- EL RECURSO. - El aquí procesado apeló la condena ypide a la Sala que la revoque y, en consecuencia, lo absuelva del delito actos sexuales abusivos con menor de14 años agravado porque, en síntesis: i.- en eltrámite del proceso se le desconoció la garantíafundamental al debido proceso pues se le impidióser escuchado en el juicio, a más de que el Juezincurrió en mora judicial y, ii.- el relato delas menores constituye una invención de lasmismas motivada por los celos y el rencor quesienten hacia él por haberlas disciplinado yrestringido en ciertos privilegios durante eltiempo que convivió con ellas.

V.- CONSIDERACIONES. - Primera.- La competencia.- Atendiendo la naturalezaadversarial del actual sistema procedimentalpenal; al carácter dispositivo del recurso deapelación y al principio de limitación que logobierna, esta Corporación, de un lado, tienecompetencia para rever el fallo únicamente en elaspecto sustancial puntual que expone elapelante, motivo por el que la Sala sepronunciará sobre el reparo que hace en relación 4Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio con la ausencia de prueba sobre la existencia delos actos sexuales abusivos materia de condena. Segunda.- La decisión de la Sala.- Esta Colegiatura, de un lado,tiene el deber jurídico de confirmarla decisión decondena en atención a que la prueba, válida yoportunamente practicada en el juicio, suministraconocimiento cierto, tanto de la materialidad delos abusos sexuales cometidos contra las menoresENE y JOTA, como de la responsabilidad penal delaquí acusado, motivo por el que la alegación delapelante sobre la inexistencia de los aludidosdelitos es jurídicamente inadmisible. Empero, de otro lado, la Salatiene el deber jurídico de llamar la atención alos múltiples delegados de la Fiscalía 167Seccional?y al señor Juez porque: iTanto la determinación deacusar al aquí implicado por un solo acceso carnalabusivo con menor de 14 años agravado -cometido contra la menorENEcomo la decisión del Juez de absolverlo dedicho punible, desconoce el precedentejurisprudencial que la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia ha fijado de tiempo atrás en

6 Llama la atención de la Sala el hecho de que en el trámite del presente asunto la Fiscalía167 Seccional estuvo a cargo de un funcionario distinto en cada una de las audiencias,siendo la Dra. Liver Vélez Balanta la que elaboró el escrito de acusación; el Dr. HéctorFabio Jiménez el que realizó la formulación de acusación y los Dres. Oliverio RojasAragón, Gloria del Socorro Álvarez Cardona y María Cristina Cano Valencia los queintervinieron en el juicio oral. Tal situación evidencia en la Fiscalía un manejomanifiestamente irregular de los procesos pues los frecuentes cambios de los funcionarioshace más difícil llevar una sola línea en la teoría del caso y llevar a cabo de forma coherentela práctica probatoria, lo cual tiene efectos negativos en el resultado del proceso conrepercusión en los derechos de las víctimas y de la sociedad en general.5Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio relación con la configuración de dicha hipótesisde violación, cuya materialidad respecto de ambasvíctimas resulta clara considerando lascircunstancias de modo en las que el aquí acusadodesplegó tales conductas entre el 13 y 14 deoctubre 2013 y, tí- El Juez en vez de degradar elacceso carnal abusivo a actos sexuales abusivos-atendiendo a que, en todo caso, se probó que elcomportamiento sexual abusivo existió, no lo hizo y,en su lugar, absolvió al aquí procesado con locual dicha conducta quedó en total impunidad.

A.- Los motivos de inconformidad.- Según el aquí acusado lasentencia condenatoria debe ser revocada porque: 1.- Se desconocieron susgarantías procesales: aa la defensa técnica y aser escuchado en el juicio pues aunque quisorenunciar a su derecho a guardar silencio, eldefensor nunca se lo permitió, razón por la quele ¡impidió que a través de su testimoniodemostrara que no abusó sexualmente de lasmenores ENE y JOTA y, be a ser juzgado dentro deun plazo razonable, lo cual puede verificarsecontabilizando el tiempo que duró el trámite del juicio; 2Los actos sexuales abusivospor los que fue condenado nunca tuvieronocurrencia y, por lo mismo, la incriminación de 6Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio las menores no son más que “narraciones farragosas”producto de los celos, rabia, rencor y envidiaque sentían hacia él porque, de una parte seconvirtió en una figura paterna para ambas niñas,“regañándolas con buenos términos” cuando había lugar aello y, de otra, su incorporación a la familiadesató la ira de las menores pues les implicórestricción tanto del uso del computador como delespacio en la casa pues tuvieron que compartir lamisma habitación y, 3.- El Juez “da por sentados” loshechos relatados por las dos menores en relacióncon la comisión de unos actos sexuales abusivoscontra sus dos hijas biológicas, “lo cual nuncasucedió”; a más de que la Fiscalía desconoce su“pasadoy presente” y, por lo mismo, no puede negarque es una persona que “respeta la infancia y laadolescencia” .

B.- La necesidad de respaldar la decisióncondenatoria.- 1.- De la violación a las garantías procesales.- La alegación del apelantesobre el desconocimiento de sus garantíasprocesales a la defensa técnica y a ser juzgadodentro un plazo razonable no puede tener eco enesta Corporación pues: aNo existe evidencia deque el defensor haya impedido, bajo engaño ocoacción, que el aquí procesado declarara en7Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio favor de sí mismo en el juicio y si lo que hizofue convencerlo de no rendir testimonio, tal proceder: Í.- No conlleva unairregularidad sustancial que invalide el juiciopues el mismo no puede ser entendido como un actoarbitrario o impositivo sino como una estrategiadefensiva orientada, como es apenas obvio, agarantizar la presunción de inocencia del aquí acusado y, lic Es lógico, elemental yevidente que si el testimonio del aquí procesadohubiera sido determinante para demostrar suinocencia, el defensor lo habría postulado comoprueba o el mismo implicado lo habría rendido ainiciativa propia, incluso contra la opinión desu apoderado; no obstante, no lo hizo con lo cuales palmario que nunca tuvo la convicción de quesu declaración constituía un elemento de juicioconcluyente para demostrar la inexistencia de loshechos materia de acusación. bEn lo que hace a laafirmación sobre la dilación injustificada delproceso, la misma tampoco puede ser admitida porla Sala por la razón básica que, si bien todapersona acusada de cometer un delito tienederecho a que el proceso se tramite de formacélere, conforme lo disponen los arts. 8.1 de laConvención Americana de Derechos Humanos” y 8 k)

1 «Articulo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con lasdebidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de8Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio de la 1L.906/04°, también es cierto que paradeterminar la violación de dicha garantíajudicial, según la jurisprudencia de la CorteI.D.H. y de la Corte Constitucional Colombiana,deben atenderse tres criterios: “(i) la complejidad delasunto, (ii) la actividad procesal del interesado y (iii) la conducta de lasautoridades nacionales”? . En el presente caso, laactividad del aquí procesado y su defensorincidió directamente en el trámite del procesopues, de las 13 audiencias programadas en el trámitede la etapa del juicio, 8 no se realizaron y deéstas 5 no se hicieron por causas imputables a ladefensa: 3 audiencias fueron suspendidas asolicitud de ésta y 2 no se llevaron a cabo porinasistencia de la misma, razón por la que elseñor Juez, en las sesiones de juicio oral del 11de mayo y 22 de junio de 2017, de un lado, lellamó la atención al aquí procesado porque éste,con la excusa de no tener abogado de confianza y

cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechosy obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. ”$ En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendráderecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:(...)k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediaciónde las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismoo por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtenerla comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos quepuedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;(...)”.° Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. ElSalvador: 67. Con respecto al principio del plazo razonable contemplado en el artículo 8.1de la Convención Americana, este Tribunal ha establecido que es preciso tomar en cuentatres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso:a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de lasautoridades judiciales”. Cfr. Caso Tibi, supra nota 20, párr. 175; Caso Ricardo Canese.Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 141; y Caso 19 Comerciantes,supra nota 15, párr. 190. En igual sentido cfr. Wimmer v. Germany, no. 60534/00, $23, 24February

2005; Panchenko v. Russia, no. 45100/98, $ 129, 08 February 2005; y Todorov v.Bulgaria, no. 39832/98, $ 45, 18 January 2005.9Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

de rehusarse a ser representado por un defensorpúblico, impidió dar continuidad al juicio oraly, de otro, le advirtió que no podía alegar elvencimiento de términos para obtener la libertaddebido a que dicha dilación era atribuible a susmaniobras. Siendo ello así, mal puedealegar el aquí acusado la violación de tlagarantía judicial del plazo razonable pues esevidente que la mora judicial fue resultado desus actos conscientes y voluntarios, lo cual nopuede ahora alegar en su provecho toda vez queello viola el principio “nemo auditur propriamturpitudinem allegans” —nadie puede alegar en su provecho su propia culpa-. 2.- La materialidad de los abusos sexuales.- La alegación del aquíprocesado en el sentido de que los abusossexuales por los que fue condenado no existierony que la incriminación de las menores ENE y JOTAen su contra corresponde a una invención productode la animadversión de éstas hacia él, resultaprobatoriamente inadmisible pues: a.- Tal afirmación delapelante carece del más mínimo sustentoprobatorio y manifestación clara de ello loconstituye el hecho de que se limita a decir quela causa de la incriminación en su contra obedeceal supuesto resentimiento que las niñas tienenhacia él porque las disciplinó; les redujo el10Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

tiempo de uso del computador y porque suincorporación a la casa como nuevo miembro de lafamilia obligó a las niñas a compartirhabitación; empero, de un lado, no precisa cuáles elemento de juicio practicado en el juiciooral que respalda sus asertos y que el Juezomitió valorar ni, de otro, demuestra por quééste erró al otorgar credibilidad a lostestimonios de las menores y fincar la decisióncondenatoria en los mismos. bLa forma como las menoreshicieron el señalamiento en contra del aquiimplicado permite concluir la materialidad de losmúltiples abusos sexuales pues se trata dedeclaraciones!” plenamente creíbles en atención aque se ajustan a los criterios de apreciación dela prueba testimonial establecidos en el art. 404de la L.906/04, pues: iSon espontáneoscomo quieraque las dos menores, sin ninguna evidencia depreparación o aleccionamiento, relataron demanera desprevenida en cámara Gesell cómo el aquiacusado el día 14 de octubre de 2013, a eso delas 9 o 10 de la noche, las tomó a las dos porlos brazos, las llevó hasta el baño y allí lesbajó los pantys e intentó accederlas con el peneen la “vagina” pero “no lo introduce porque se le resbalaba”.Particularmente la menor ENE afirmó que en unaocasión anterior a esos hechos, cuando ella y suprima JOTA estaban en la casa de la abuela 10 Ver el acta de la sesión de juicio oral del 22 de junio de 2017 en los folios 154 y 153 de lacarpeta; registro 00:13:45 en adelante.11Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

materna viendo televisión en un sillón en horasde la noche, el aquí procesado les bajó a ambasla cremallera “y nos tocó los genitales” -se lleva la manoa la zona vulvar y recrea movimientos circulares-. iiSon naturales toda vez quese expresan con palabras que correspondían a laedad que tenían cuando declararon en CámaraGesell ENE tenía 16 años y JOTA 14 añosyal nivel socio-cultural y académico en el que sedesenvolvian. iiiSon reiterativos pues, cadavez que se los preguntaron, sostuvieron que elaquí procesado la primera vez les tocó la vulvacon las manos y la segunda intentó introducirlesel pene en la vagina, lo cual no pudo conseguirpor falta de erección. ivSon consistentes ya que enlos distintos momentos de su narraciónconcuerdan, en lo sustancial, en lascircunstancias de tiempo, de modo y de lugar enque a cada una le sucedió los episodios de abusosexual al que las sometió el aquí procesado. Noexiste en sus relatos ninguna incoherencia 0disonancia y la explicación satisfactoria de laciencia de sus dichos impide aseverar que lassujetos de prueba están afirmando algo contrarioa lo que realmente vivenciaron. vLa personalidad de lasmenores no fue cuestionada por la defensa. Noexiste prueba aquí que permita concluir que las 12Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

mismas tengan por costumbre mentir y prueba deello es que una vez ponen en conocimiento de lafamilia la ocurrencia de los hechosinmediatamente denunciaron los mismos ante laautoridad. viLa capacidad objetiva y subjetivade las testigos eran óptimas y dentro del proceso no sepostuló prueba orientada a poner en duda Iasanidad mental de las menores. De susdeclaraciones se advierte que se trata de dospersonas en plenitud mental y que, por lo mismo,estaban en condiciones de percibir la realidad,aprehenderla y evocarla en el desarrollo delproceso penal; por ende, no se puede sostener quetuvieron percepciones sensoriales irreales o queconfundieron la realidad con la fantasía. viiLa relación entre el sujeto y elobjeto permite asegurar que las menores tuvieronlas experiencias negativas que relataron pues loque evocaron no tiene ninguna dificultad para serpercibido sensorialmente y, además, no se probóque hicieran parte de las experiencias de lasniñas. viii.- Las testigos carecen de capacidadde daño. Por la ingenuidad propia de la edad en laque les sucedieron los hechos y los pusieron enconocimiento de la familia y de las autoridades -12 años en el caso de ENE y 10 años en el de JOTA-, carecían de capacidad e intención de daño.Tampoco se acreditó, como ahora pretendedemostrarlo el aquí acusado, que las menores13Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

tenían tal carencia de sentido moral que le eraindiferente valerse de la mentira para perjudicaral aquí procesado acusándolo de un hecho de talmagnitud sólo por capricho, maldad o venganza. ix. El contenido de sus afirmacionesse ajustan a las características metajurídicas de la prueba testimonialpues entra en el ámbito del ordinario lógico; esposible, en cuanto es susceptible de ser o deexistir en el mundo físico, y es perceptiblefácilmente por los sentidos. x.- El resto de la prueba respalda susafirmaciones. El psicólogo Aníbal Valderrama Tovardel Cuerpo Técnico de Investigación -CTIde laFiscalía, adscrita al Centro de Atención Integralde Víctimas de Abuso Sexual -CAIVAS-: Primero, le practicó unaentrevista a cada una de las menores, quienes lenarraron las circunstancias de tiempo, modo ylugar en las que el aquí implicado las abusósexualmente; relato que coincide con el quesuministraron en el juicio pues al aludidoprofesional le narraron que el aquí procesado lasllevó al baño de la casa; que las desnudó de lacintura para abajo y que trató de accederlas conel pene en la vagina pero no pudo porque “se ledoblaba”; sin embargo, ENE sintió que el peneingresó a su cavidad vaginal; que en otra ocasiónel acusado, aprovechando que las menores seencontraban solas viendo televisión en el sofá dela sala, les mostró el pene y “les introdujo los dedos en

14Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio la cavidad vaginal” y, Segundo, al finalizar lasaludidas entrevistas, el psicólogo ValderramaTovar no encontró que las manifestaciones de lasmenores estuvieran direccionadas o que fueranproducto de alucinaciones .o ideas fantasiosas;por el contrario, las mismas fueron espontáneas,consistentes y coincidentes, no sólo frente a loque narraron en la entrevista -lo que demuestra unacoherencia internasino que halló coincidencia enlos relatos anteriores de las menores que fueronconsignados en la denuncia y en el informepericial sexológico -lo que demuestra una coherencia externa. Ahora, la consideracióndel Juez según la cual, lo que “relatan [1os] peritos enel juicio, no constituye prueba de referencia sino prueba directa”,resulta parcialmente acertada pues la experticiadel psicólogo no es absolutamente directa. Dichaprueba tiene, para efectos procesalessustanciales, la doble condición de pruebaindirecta y directa. De un lado, es indirecta porcuanto el perito, al entrevistar a las menores yescuchar de las mismas las circunstancias en lasque sucedieron los cuatro episodios de abusosexual, se convierte en testigo de oídas; declaracióncuyo valor suasorio, a efecto de establecer laresponsabilidad penal, es menguado mas no nulo y,de otro, es prueba directa porque el psicólogo, enejercicio de su profesión, de su funciónvalorativa y/o examinadora y de su experiencia

15Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio profesional en su disciplina, percibió y valoró através de sus sentidos el lenguaje verbal ycorporal de las menores víctimas con los cualesbasó su opinión pericial concluyendo que susrelatos son creíbles. C.- Sostiene el aquíprocesado que el Juez dio por probada laafirmación que las menores hicieron en su contrasobre abusos sexuales cometidos a sus hijasbiológicas sin tener la más mínima base parallegar a tal conclusión. Tal alegación del aquíimplicado: iresulta insustancial porque, aunqueel a quo aludió a dicha afirmación en lasentencia, lo hizo en el contexto del relato queofrecieron las menores en el juicio, quieneshicieron tal afirmación a la manera de un dichoal paso y, fipor lo mismo, los presuntos abusossexuales del aquí procesado hacia sus hijasbiológicas, por resultar ajenos al proceso, de unlado, nunca fueron objeto de acusación ni dedebate en el juicio oral y, de otro, porconsiguiente, no constituyeron fundamento paradeclarar probada la materialidad de los delitosmateria de acusación. C.- Los yerros en la acusación y en el fallo.- La Sala no puede pasar poralto los errores en los que incurrieron, tantolos dos delegados de la Fiscalía? al hacer eljuicio de subsunción de las conductas, como elseñor Juez al fallar el presente asunto pues, a

11 Dres. Liver Vélez Balanta y Héctor Fabio Jiménez.16Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio pesar de que la evidencia demuestra que el aquíimplicado en la ejecución de las maniobrassexuales que llevó a cabo sobre las menores ENE yJOTA entre el 13 y el 14 de octubre de 2013, lasaccedió carnalmente por “vía vaginal”ya que franqueócon el pene la zona vulvar de aquéllas, losFiscales únicamente lo acusaron por un sóloacceso carnal abusivo realizado en la persona dela menor ENE y el Juez lo absolvió del mismocuando lo jurídico, de acuerdo con lo afirmadopor las víctimas habría sido, al menos, ladegradar la conducta al delito de acto sexualabusivo. No obstante, como quieraque, de un lado, la Fiscalía es la dueña de laacción penal y es la que fija los extremos de laacusación, los cuales constituyen ley del procesoy a ello está sujeto el Juez y, de otro, el aquíprocesado es apelante único, razón por la queestá amparado por la garantía judicial deprohibición de reforma en peor, esta Corporaciónestá imposibilitada para corregir el yerro en elque incurrió el Juez al absolver al implicado deldelito de acceso carnal abusivo por el que sí fue acusado -el realizado sobre la menor ENE-7 yerrofrente al cual la Dra. María Cristina CanoValencia en su calidad de Fiscal 167 Seccional,ni la Dra. Ana Diomny Pacheco Zúñiga en sucondición de Representante de las Víctimas,interpusieron recurso de apelación a fin degarantizar, de un lado, los derechos a la verdad,a la justicia y a la reparación de los que son

17Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio titulares las menores y su familia y, de otro, elderecho que tiene la sociedad a conocer la verdady a que al infractor de la ley penal se leaplique la condigna sanción penal por haberatentado contra la integridad, libertad yformacion sexuales de niños, niñas yadolescentes. El proceder observado por laFiscalía, por el señor Juez y por la apoderada delas víctima ponen en entredicho el prestigio dela administración de justicia, al paso que minala confianza de la sociedad en la misma. 1.- La materialidad del acceso carnal abusivo objetode acusación.- Según el a quo no existeprueba que suministre certeza sobre lamaterialidad del acceso carnal abusivo en lamenor ENE porque, de una parte, ésta no fue clarasobre “si hubo o no penetración vaginal” y, de otra, laexperticia sexológica determinó que la menorpresentaba himen festoneado integro elástico yque no había presencia de desgarros o lesionesexternas traumáticas recientes. Tal conclusión del Juezresulta jurídicamente inaceptable porque, de unlado, supedita la demostración de la materialidaddel acceso carnal por vía vaginal al resultadoque arroje la valoración sexológica, lo cual esprobatoriamente desacertado pues, a más de quedesconoce el principio de libertad probatoria que18Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

rige el ordenamiento procesal penal colombiano,evidencia el poco rigor con el que valoró eltestimonio de la menor ENE, el cual da cuenta queel aquí procesado traspasó la región genitalexterna de la niña con el pene. De otro lado, desconoce la jurisprudencia de la Sala Penal de la H. CorteSuprema de Justicia frente al alcance yentendimiento de la expresión “acceso carnal”contenida en el art. 212 del C.P. el cual reza:“Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, seentenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal,vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otraparte del cuerpo humano u otro objeto.”; norma en relacióncon la cual jurisprudencialmente se ha precisadoque tal hipótesis de violación: ..) mo menciona que este se configure solamente con lapenetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpohumano u otro objeto, en la vagina propiamente dicha, sino “por víavaginal”; lo anterior, en el entendido de que el concepto jurídico de“via vaginal” difiere, por ser más amplio y comprensivo, del conceptoestrictamente anatómico de vagina o conducto vaginal. Fue por elloque en reciente decisión (CSJ, SP, sentencia del 25 de enero de 2017,rad. 41948), la Corte precisó que: “este concepto (el de vía vaginal) .no contempla que el acceso carnal tenga que ser propiamente porla vagina, sino vía vaginal, descripción que obedece a que el ingresoa ese punto ya implica atravesar los órganos genitales externos de lamujer”. (...)

(...) Visto lo anterior, queda claro, entonces, que dentro de los conceptosanatómicos que se refieren al aparato genital femenino no existe unoque haga expresa alusión a la denominada, por el artículo 212 del C.Penal, “vía vaginal”: esta, se reitera, no se limita exclusivamente alconducto o introito vaginal o al vestíbulo de la vagina.De allí que en el pronunciamiento últimamente citado [sentencia decasación del 25 de enero de 2017, rad. 41948) la Corte haya indicadoque la expresión “via vaginal” no sea un concepto estrictamente19Radicación 194-2013-04719Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

anatómico sino una construcción jurídica!?, a la que subyace unainvasión en alto grado menoscabante de la esfera corporal íntima dela mujer: esto último es precisamente la esencia del acceso a ladenominada vía vaginal.(...}La jurisprudencia de la