TSDJ CLO SP - 196 2014 01617 01-(29-01-2020)

y y SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALi foil lira A ARA GERMÁN DORADO VIVEROSAOS 7600160001962014-01617-01

P Magistrada Ponente: MONICA CALDERON CRUZ Aprobado acta N° 006Fecha de lectura: 29 de enero de 2020

Radicación: 760016000196-2014-01617-01Juzgado; Primero Penal del Circuito de Cali confunciones de conocimiento.Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14añosCondenado: GERMAN DORADO VIVEROSClase: Sentencia de 2 InstanciaTema: Valoración probatoria.Fecha: Diecisiete (17) de enero de dos mil veinte(2020)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señorGERMAN DORADO VIVEROS, en contra de la sentencia No. 24 del 27de mayo de 2019, a través de la cual el JUZGADO PRIMERO PENALDEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO,condenó al citado a la pena principal de CIENTO CUARENTA YCUATRO (144) MESES DE PRISIÓN, como penalmente responsabledel delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS.

REFERENTE FACTICO: Fueron sintetizados por el Juez de Conocimiento así: “ El 24 de mayo de 2014, siendo aproximadamente la 10:00 de lanoche GERMAN DORADO VIVEROS ingreso a una residencia con laSENTENCIA DE 2 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROSASE 7600160001932014-1617-01

= - cAtul Jaypee pig he A tibetle Lata Lguudad Sivisien Final menor A.T.GOMEZ GARCIA quien contaba para la fecha con doce (12)años de edad, tras este haberla contactado semanas atrás por mediode la red social Facebook además de venirla seduciendo cuando esterealizaba una labor cerca de su casa en el corregimiento El Palmar,concretándose en dicha residencia penetración con el pene del agresoren vía vaginal de la menor referida.” ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Veinticuatro PenalMunicipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, se le formulóimputación al señor GERMÁN DORADO VIVEROS por el delito deACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, larepresentante del ente acusador retiró la solicitud de medida deaseguramiento por encontrar que no cumpliría con ninguno de los finesprevistos por el legislador y que el procesado estaba compareciendoante la justicia. El 19 de diciembre de 2017, el ente fiscal presentó escrito deacusación y se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusaciónel 12 de abril de 2018 por parte del JUZGADO PRIMERO PENAL DELCIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI - VALLE,en ese escenario procesal la fiscalía formuló acusación por el delito deACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS.

Posteriormente se celebró la audiencia preparatoria el 14 de febrero de2019, culminando la actuación procesal con el juicio oral, que se surtióel 27 de mayo de 2019. Finalmente se procedió a dar lectura de lasentencia ese mismo día.. Ai pil live AV loo 3: SENTENCIA DE 2? INSTANCIA= S GERMAN DORADO VIVEROSJ 1 7600160001932014-1617-01

DE LA DECISIÓN ATACADA.

El JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, VALLE,mediante sentencia No. 024 del veintisiete (27) de mayo de dos mildiecinueve (2019) condenó a GERMÁN DORADO VIVEROSa la penaprincipal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES DEPRISIÓN, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio dederechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal,y la suspensión de la patria potestad, si la tuviere, por un periodo de (49)meses, al encontrarlo penalmente responsable del delito de AccesoCarnal Abusivo con menor de 14 años, al considerar que la Fiscalíaprobó más allá de toda duda razonable la existencia del delito y laresponsabilidad del acusado a título de autor material de los hechos.

Lo anterior se verificó, a juicio del togado, con los testimonios deA.T.G.G., víctima del injusto penal, y su madre RUBIELA GRACIA,pues sus declaraciones ofrecidas dan cuenta de la forma cómoocurrieron los aconteceres y se denotan sinceras, contundentes,responsivas, y convalidan la teoría del caso de la fiscalía, además,estas pruebas fueron convalidadas con la declaración de la médicoforense MARIA FERNANDA ESCOBAR, quien a través de dictamenpericial dio cuenta de las lesiones causadas a la menor, consistentesen desfloración reciente menor a diez días, himen sangrante, desgarrodel mismo y senos con equimosis; situación corroborada por elsentenciado quien manifestó que si había existido tal penetración enausencia del conocimiento de la edad de la menor. De otra parte, para hacerle frente a lo expuesto por la fiscalía, la defensacimentó su teoría del caso en el desconocimiento de la edad de lamenor por parte del sentenciado al momento de la ocurrencia del hecho,configurándose un error de tipo invencible, teniendo en cuenta que laq SENTENCIA DE 22 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS¡E 7600160001932014-1617-01 - ) r itl pol > Ii fer rir AOS fritfw bialfe A ; . / Lala bynes de Seiten» Penal

menor revelaba una edad física de 16 años. Aunado a esto, comoseñalaron los testigos aportados por la defensa, la menor era quienbuscaba al señor DORADO VIVEROS, al punto que fue iniciativa de ellaira la residencia donde posteriormente tuvieron las relaciones sexuales. No obstante lo anterior, el a quo consideró que los testimonios traídospor la defensa eran falaces, engañosos, contradictorios, y atentatorioscontra el pudor sexual de la menor víctima, puesto que pretendíanatribuir la responsabilidad por la cual se generó el hecho punible a la menor. Finalmente concluye el juez de la instancia recurrida que el error de tipoalegado por la defensa se pudo vencer cuando no se permitió el ingresode la menor a algunas de las residencias en las que intentaronpernoctar.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: La defensa inconforme con la decisión la impugna, aduciendo que existióerror en la valoración que hizo el juez a los elementos materialesprobatorios allegados, y centra su,argumento en dos problemas jurídicosconcretos, a saber: (i) ¿Hubo consentimiento de la menor para larelación sexual? Y (ii) ¿Ese consentimiento conllevó a un error de tipoinsuperable?

Respecto al primer problema jurídico planteado resalta el defensor quees claro el consentimiento de la menor para tener la relación sexual, alpunto de que A.T.y GERMÁN DORADO usaban entre ellos un lenguajeromántico propio de los jóvenes enamorados, se desplazaron en taxi alas distintas residencias y realizaron el acto sexual. De haber. Li pill io ANI 5 SENTENCIA DE 2 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS7600160001932014-1617-01 - o / - S ithe nal + Sapo a A VEIA - , r

• o / - S ithe nal + Sapo a A VEIA - , r inconformismo para tener la relación sexual por parte de ANGIETATIANA, la menor hubiera podido plantearlo ante el taxista o a losseñores de los hoteles en los que fueron atendidos.

En torno al segundo problema jurídico, resalta el apoderado judicial delcondenado que la menor en ningún momento manifestó que el señorGERMÁN DORADO VIVEROS supiera su edad para el momento de loshechos, y pone de presente que DORADO VIVEROS solamente tuvoconocimiento de que A.T.era menor de edad, es decir menor de 18 añosde edad, lo cual no necesariamente se equipara a que sea menor de 14años de edad, más cuando se debe tener en cuenta que la víctima tieneuna apariencia física de alguien de 16 años, tal como lo reconocen lostestigos Julio Everardo Narváez Roque, Javier Acuña Hernández,Freddy Arturo Muñoz Montero y Germán Dorado Viveros, quienessostuvieron que la menor se mostraba como una persona afectuosa conel condenado y no era ajena a los actos de romance que le expresaba,era algo mutuo, correspondido, y además de esto, ratificaron queA.T.aparentaba por su físico, verbalización y lenguaje corporal una edadsuperior a los 14 años. En síntesis, dentro del proceso no se demostró que DORADO VIVEROStuviera conocimiento de que la víctima era menor de 14 años de edad,contrario sensu, la fiscalía solamente se bastó con señalar que la edadde la menor para el tiempo de ocurrencia de los hechos era de 12 años,conforme a su registro civil de nacimiento.

Corolario de lo expuesto, sostiene el abogado que en el presente casoexiste un error de tipo invencible, causal de ausencia de responsabilidad,recogida en el artículo 32 numeral 11 de la Ley 599 de 2000 (CódigoPenal), que no fue desvirtuada por la fiscalía, y por ende, en virtud de losprincipios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, solicita que sea. Ai pil fava A CN how 6q SENTENCIA DE 21 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROSAS 7600160001932014-1617-01 . Sotapal Lupo rio A LibriJulioinl AA revocado el fallo de primera instancia y en consecuencia se absuelva alseñor GERMÁN DORADO VIVEROS del delito endilgado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Competencia.- Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, en sede desegunda instancia al ser superior funcional del Juzgado penal delCircuito que emitió la sentencia impugnada, conforme a lo dispuesto enel artículo 34, numeral 1°, del CPP. Problema Jurídico a Resolver.- La sala deberá establecer si se presenta la causal de inculpabilidadalegada por la defensa como causal eximente de responsabilidad, y enese caso absolver al señor GERMAN DORADO VIVEROS de locontrario confirmar la sentencia de 1? instancia.

VALORACION DE LA CENSURA.- El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que para condenar serequiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y dela responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en eljuicio. Con el propósito de abordar el estudio de los elementos materialesprobatorios y evidencias físicas que son base de la presenteinvestigación, deriva relevante hacer alusión a la prueba testimonialcomo aquella herramienta idónea con la que cuenta el operador judicial. bi pi llioa A Cbhbra 7my SENTENCIA DE 2° INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS7600160001932014-1617-01 ~ ) r Sitti nal Ii pier ho LGM olefur boil he Cale , , r Site Peynnde de Livin Vennl para obtener con mayor claridad la forma como ocurrieron los hechos,el autor o coautores de los mismos, y hasta en muchos de los casos,su polaridad obliga la desvinculación penal por incertidumbre. En esa medida, resulta entonces imperiosa la necesidad de afirmar quedicha probanza de carácter declarativo es de suma importancia dentrode la indagación, pues con una mayor claridad le permite al funcionarioentender los hechos que son puestos a su consideración y de estamanera la resolución del caso puede darse con una mayor solidez, deacuerdo a las reglas obligadas para la evaluación de este tipo deprueba. Tales reglas de valoración, deben ser realizadas bajo concretaspremisas conocidas como la sana crítica, el buen juicio y laexperiencia, toda vez que le compete al juzgador con base en ellashacer un procedimiento interpretativo orientado al esclarecimiento delos acontecimientos que a todas luces conforma el lineamiento con elcual se proferirá una decisión adecuada.

Pues bien, la introducción que antecede tiene su cometido en el hechode que este particular asunto solo fue compuesto por sendasdeclaraciones de ambas partes, que como se verá más adelante, sondiametralmente opuestas. Ahora, antes que nada debe aclararse que esta Magistratura noabordará el tema de la ocurrencia del hecho, toda vez que al interior deeste proceso se tiene claridad frente a que la joven A.T.G.G., (hoy con17 años de edad) y GERMAN DORADO VIVEROS, ese 24 de mayo de2014, sostuvieron relaciones sexuales, como consecuencia de lacercana relación que mantuvieron, mientras el procesado realizabalabores de construcción frente a su casa.. SENTENCIA DE 2 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS¡[EJ 7600160001932014-1617-01 ; / Lala Lequnela te Serturn» Vial Lo que ostenta dificultad es la comprobación de la responsabilidadpenal en el campo de la tipicidad subjetiva frente al cargo de ACCESOCARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, que le fueraenrostrado, en la medida que conforme la teoría defensiva, no se probóque GERMAN DORADO VIVEROS, conociera la edad de la menorpara la época de los hechos. (12 años) En este sentido, cabe entonces señalar que no sobra la evaluación delos ingredientes normativos del tipo, en aras de esclarecer cualquierduda frente al punto que rebate el libelista. En efecto, el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE14 AÑOS, consagrado en el artículo 280 del Código Penal, forma partede los denominados “actos sexuales abusivos”, cuya finalidad principales la protección del bien jurídico de la libertad, integridad y formaciónsexuales de aquellas personas que por su edad, incapacidad osubordinación, estuvieren en imposibilidad de auto determinar suconducta en este aspecto.

En tratándose de personas menores de 14 años de edad, el legisladorha establecido una protección especial en torno de su sexualidad, dadoque su grado de inmadurez, sicológica y fisiológica, que los coloca enun inminente peligro de sufrir un deterioro en su desarrollo sexualnormal, por conductas libidinosas vividas de forma prematura, en unaedad en la que su proceso de formación no es el adecuado parasobrellevar vivencias de connotación sexual, ni están en la capacidadde auto determinarse. Asi las cosas, es evidente que el apelante incurre en un error deapreciación al confundir dos situaciones de derecho diversas, como lo. hipo A temita 9ARS SENTENCIA DE 2? INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS7600160001932014-1617-01 - , r AlamLepe A IIAfutitalte Cole , , Y son, el acceso carnal violento, con el acceso carnal abusivo con menorde 14 años, por cuanto en éste último el factor relievante para accionarla protección del Estado no es la utilización de la fuerza, física o moralsobre la víctima para conseguir su sometimiento, sino la verificación dela edad de la víctima, en tanto existe al respecto una presunción legal,que quienes se encuentran en dicho rango de edad no son capaces dedeterminarse en el ámbito sexual, independiente de que medie o no suconsentimiento. Tal situación se evidencia claramente en la diferenciación expresa quehizo el legislador al consagrarlos en capítulos diferentes, esto es,mientras los primeros se clasifican como delitos de Violación, estosúltimos, como el aquí juzgado, corresponden a las conductas SexualesAbusivas.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema deJusticia, ha precisado: “Ahora bien, el capítulo “De los actos sexuales abusivos”,y teniendo en cuenta las conductas punibles consagradasen este capítulo, debemos concluir que las mismas buscanproteger el indebido aprovechamiento de las especialescondiciones y circunstancias en que se encuentra lavíctima, que ponen en evidencia su incapacidad oimposibilidad para dar el asentamiento sexual o para lacomprensión del acto en si mismo, puesto que el agresorse aprovecha de la inferioridad de aquella para realizar laagresión sexual. Dicho de otra manera, el sujeto activo de la conductapunible se aprovecha de la edad o el estado deinconsciencia de la víctima para desarrollar el injusto típicoconsagrados (sic) en el citado capítulo.. Lipitor A Chibi 10 SENTENCIA DE 2? INSTANCIA: GERMAN DORADO VIVEROSi Bi} 7600160001932014-1617-01 - . r As furl» Supe vive fe ALiot beJudicial A Cale: rSite Lean dal Livin bnal De otro lado, es claro que al procesado se le acusó decometer la conducta punible que reglaba el artículo 303 delDecreto 100 de 1980, modificado por el artículo 5” de la Ley360 de 1997, es decir, de acceso carnal abusivo con menor(de 14 años) que textualmente reza asi:

“Acceso carnal abusivo con menor. El que accedacarnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá enprisión de cuatro (4) a diez (10) años”. En tratándose de dicha conducta punible, ha dicho la Salaque dicha infracción “que en el Código Penal de 1936...,hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicadoen el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, conrazón, que ontológicamente ni jurídicamente podíasostenerse que el acto fuese violento, y que en larealización de esta conducta lo que realmente se presentaes un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agentede la condición de inmadurez de la víctima derivada de suminoridad. (...) “Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem,es de carácter absoluto: ¡iuris et iure, y no admite, portanto, prueba en contrario. La ley ha determinado quehasta esa edad el menor debe estar libre de interferenciasen materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esaíndole con ellos, dentro de una política de Estadoencaminada a preservarle en el desarrollo de susexualidad, que en términos normativos se traduce en elimperativo del deber absoluto de abstención que elcasacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y laindemnidad e intangibilidad sexual del menor, en loscuales se sustenta el estado de las relaciones entregeneraciones en la sociedad contemporánea. “Significa esto, que el juzgador no le es dado a discutir lapresunción de incapacidad para decidir y actuar librementeen materia sexual, que la ley establece en pro de los. hi pitlion A Veh it 11‘ SENTENCIA DE 2? INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS7600160001932014-1617-01

. Pita nal Supe par he Lit , , y Lala Luna Loción Final menores de 14 años con el propósito de protegerlos en susexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo,en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores enmatería sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidadde la conducta típica, al hecho de haber el menor prestadosu consentimiento...'”” Ahora, en punto de la edad de la menor ANGIE TATIANA, nótese quela defensa ha insistido en que el señor GERMAN DORADO VIVEROS,no le preguntó su edad y que tampoco hablaron sobre ello en algúnmomento. Que el implicado creyó que tenía entre 16 y 17 años porqueera acuerpadita y estaba desarrollada como una mujer de un poco másde edad. Así las cosas, escuchados los audios que componen la audiencia dejuicio oral surtida hábilmente por el Juez A-quo en una sola sesióndonde también emitió el sentido del fallo, como su lectura, se advierte atiempo 53:59 el relato esbozado por la joven A.T.G.G., quien indica quehablaba seguido con el aquí implicado porque éste trabajaba cerca asu casa en obras de albañilería, y que pronto empezaron acomunicarse a través de la red social de Facebook. Que por esemodelo de mensajería, el acusado le escribía cumplidos enalteciendosu gracia física y que pronto ella le empezó a guardar estimación,empezó a gustarle.

Dice que el día de marras a eso de las 10:30 de la noche escuchó uncarro que sonaba el claxon en la calle y se asomó advirtiendo que setrataba de un taxi. Que en ese momento el señor GERMAN DORADOVIVEROS, le escribió por Facebook y le manifestó que se hallaba en elautomóvil fuera de su residencia, por lo que salió apresurada y lo Y Sentencia del 26 de septiembre de 2000, radicado No. 13466. M.P. Fernando Arboleda Ripoll.? Sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicado No. 18455, M. P. Jorge Luis Quintero MilanésAn SENTENCIA DE 2 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS¡E 7600160001932014-1617-01 Jrrticil te ColeAA Aunt Lo OLotivin Maal abordó. Que dieron varias vueltas intentando entrar a variasresidencias o moteles, pero que les impedían el ingreso por su minoríade edad. A tiempo 58:52 la señora Fiscal le pregunta si en algúnmomento habló con el implicado sobre su edad, a lo que contestó queno recordaba si GERMAN DORADO, le había interrogado por su edad.A tiempo 01:04:34 insiste en que nunca hablaron sobre su edad. Seguidamente, la víctima en su narrativa explica que finalmentellegaron a un motel llamado “Sensaciones” donde, por un precio másalto, los dejaron ingresar. Dice que se adentraron en la habitación yque estando allí se sentó a la orilla de la cama rompiendo en llanto.Indica que GERMAN DORADO VIVEROS, trataba de tranquilizarla yque le ofreció licor para que se relajara, propuesta que ella declinó.

Dice que entró varias veces al baño para lavarse el rostro y que en laúltima oportunidad la siguió GERMAN DORADO VIVEROS, el cual sequedó en el servicio unos minutos mas. Que al cabo de un tiempo,mientras ella esperaba sentada en la cama, salió el procesadodesnudo y consumaron el acto sexual copulativo. Ahora bien, la defensa presentó 4 pruebas declarativas, 2 de ellas conabsoluta ajenidad a estos aconteceres, pues se trataban de loscompañeros laborales del procesado y 2 últimas que interesaron a estaSala por tratarse del taxista que los condujo hasta el motel, así comodel señor GERMAN DORADO VIVEROS, que renunció a su derechode guardar silencio. El taxista aludido responde al nombre de FREDY ARTURO MUÑOZ, yéste a tiempo 01:21:33 da inicio a un relato totalmente diferente al queesbozara la joven afectada. Dice que pasando por la vereda campoalegre una joven con edad entre los 16 y 17 años le puso la mano paraSENTENCIA DE 2 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS7600160001932014-1617-01 - o r A—ribuml Safer vi AAfudictal be Cafe » / Y

que detuviera el taxi, lo cual hizo. Sostiene que la menor le indicó elcamino hasta El Aguacatal donde recogieron a GERMAN DORADOVIVEROS, a quien identificó de inmediato porque se trataba de suvecino y conocido hace uno 6 o 7 años. Manifiesta que el encartado abordó el vehículo y que por petición delos pasajeros los condujo hasta el Motel “Sensaciones”, pues en eselugar le daban una propina por llevar parejas. Niega que hayan pasadopor otros moteles o residencias solicitando el ingreso, asegurando quefueron directamente al establecimiento referido por motivo delreconocimiento dinerario que le daban. Indica que al día siguienterecogió a la menor A.T.y a GERMAN DORADO, en ese mismo lugar,dejando en su residencia primero a la fémina y después a su vecino. Por su parte, el señor GERMAN DORADO VIVEROS, a tiempo01:30:57, renunció al derecho de guardar silencio y narra que trabajabaen construcción al frente de la vivienda de A.T.G.G., por lo que cadaque se veían se sonreían y ella empezó a acercársele para llevarlejugo. A tiempo 01:35:09 sostiene que nunca supo su edad y que leponía unos 16 o 17 años. Manifiesta que la menor le pedía que seescaparan juntos porque su padrastro abusaba de ella y que la madreno le creía. Asevera que esos dichos se los extendió a la madre deANGIE TATIANA, y que lo único que conoció fue que la mentadaseñora aseguró darle una solución a esa situación.

Dice que la idea de ir a un motel fue de ANGIE TATIANA; queefectivamente la menor lo recogió en un taxi que era conducido por unvecino suyo y que si hubiese sabido la verdadera edad de la menor, nohabría actuado de la forma en que lo hizo. En su declaración,GERMAN DORADO VIVEROS, rompe en llanto. Precisa que en esaépoca apenas había llegado de Nariño, que vivía con su tía en una. Lift iva A Cbr 14 SENTENCIA DE 2 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROSWE 7600160001932014-1617-01 - ) / Litanol baperter de Li trfoivialhe Cale / casa de tablas y dormía en un camarote con su hermano, de talmanera que no podía llevar a ANGIE TATIANA, hasta ese lugar. Así pues, básicamente esta es la prueba de carácter testimonial con laque cuenta el paginario, prueba que para el Juez A-quo fue suficientepara desestimar el error de tipo o el desconocimiento de GERMANDORADO VIVEROS, sobre la edad de la aquí ofendida. Dice el Juzgador que ante la negativa de los moteles que impidieron suingreso por la edad de A.T.G.G., tuvo el implicado la oportunidad devencer el error y preguntarle a la menor por su verdadera edad, pero alparecer no lo hizo. Que el testimonio de señor taxista FREDY ARTUROMUÑOZ, no tiene credibilidad alguna, porque resulta insostenible, queuna pequeña de 12 años le ponga la mano para que detenga el taxi yle indique recoger a otro joven para que los conduzca hacia unaresidencia.

No obstante lo anterior, pareciera que el Juez de Primera Instancia noha hecho una interpretación apropiada de la prueba, pues cuando laagraviada ANGIE TATIANA, indica que fueron rechazados en variosmoteles porque era menor de edad, lo que ello supone es queaparentaba menos de 18 años (pues esa es la mayoría de edad enColombia) y si dicha situación es así, es probable que los dichos deestos dos testigos sean creíbles cuando indican que la citada féminaaparentaba entre 16 y 17 años. De otra parte, el relato de ANGIE TATIANA, sobre la presencia del taxia las afueras de su casa en altas horas de la noche sonando el claxony su salida inminente para abordarlo sin que se percatase su madre, noresulta del todo creíble, mientras que sí podría serlo que haya salidopara encontrarse con GERMAN DORADO VIVEROS, que por estar. hip tice A A temita 15ST SENTENCIA DE 2? INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS7600160001932014-1617-01 Pb 2 coSilianalSapo O AN IApetit A Cafe , , r Lala Liguueta A LS iciión «Aunt recién llegado de Nariño desconocía lugares de encuentros sexualesen esta ciudad, siendo esa la razón por la que le pidió a su vecino quelos condujera hacia un establecimiento de este resorte para dichosmenesteres.

Visto así el panorama, no hay absoluta claridad en la forma cómo sesuscitaron los hechos y ello debe ser determinado con absolutaclaridad, según lo descrito en el código de procedimiento penal. De otro lado, tampoco advierte la Sala que la Fiscalía haya probado elconocimiento de GERMAN DORADO VIVEROS, sobre la edad deANGIE TATIANA, para aquella época, pues ambos negaron haberhablado del tema en sus respectivas declaraciones. Además, no puedeecharse de menos que GERMAN, en ese momento (24 de mayo de2014), también era un joven de escasos 21 años de edad, que solopensó en el gusto que le inspiraba la menor ofendida y muyseguramente desconocía que debía asegurarse que ANGIE TATIANA,no tuviera menos de 14 años, máxime, cuando todos los testigos hansido coincidentes en referir que aparentaba entre 16 y 17 años. Por lo tanto, debe precisarse que el numeral 10° del artículo 32 delCódigo Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penalcuando «se obre con error invencible de que no concurre en su conductaun hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren lospresupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Siel error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hayaprevisto como culposa». Sobre el tema, la sentencia SP-9222019 conradicación 53473 del 20 de marzo de 2019, emitida por la Sala deCasación Penal de la Corte Suprema de Justicia, relievó:. Li fail ive A Cbhmlbra 16 ,q SENTENCIA DE 2 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROSay); 7600160001932014-1617-01 - o r Aitanal tapers co EL istfue bel A do

• o r Aitanal tapers co EL istfue bel A do “En concordancia con esa definición, la Sala ha precisadoque el error de tipo «se caracteriza por el desconocimientode una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa)perteneciente al tipo de injusto, que deja impune laconducta cuando es invencible y también cuando essuperable y la respectiva modalidad delictiva sólo estálegalmente establecida en forma dolosa» (CSJ SP23/05/07,Rad. 25405).

Se configura, por tanto, cuando el sujeto activo de laacción desconoce que su comportamiento se adecúa a undelito y excluye el dolo porque afecta su aspectocognitivo, incidiendo así en la responsabilidad. Porejemplo, frente al tipo penal del artículo 208 del CódigoPenal que tipifica el acceso tarnal abusivo con menor de14 años, se configura cuando el acusado cree que lapersona con la que sostiene relaciones sexualesconsensuadas supera esa edad. (...)2.3. Las instancias adujeron que el acusado pudo percibirde manera directa las características físicas de MCPC,entre ellas, que usaba uniforme de colegio, hecho del quederivaron su posible conocimiento de la edad real de lavíctima. La Corte ha precisado que la prueba indiciaria haceparte del sistema probatorio colombiano a pesar de noaparecer mencionada en el artículo 382 de la Ley 906 de2004, de manera que conservan plena validez lasinferencias lógico — jurídicas fundadas en operacionesindiciarias. También ha sefialado que para construir un indiciodebe existir un hecho indicador debidamente constatado,de manera que es necesario sefialar cuales son laspruebas del mismo y qué valor se les confiere. Si no secuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo nose les da credibilidad, no puede declararse probado y, porende, no hay lugar a la construcción de ningún indicio.

Demostrado el hecho indicador, se debe explicitar laregla de la experiencia que otorga fuerza probatoria alindicio, pues eventualmente puede ser falsa, o tomada conun alcance diferente al que realmente tiene y, por ello, esindispensable expresarla para garantizar su contradicción.. Li pri tive AI 17. SENTENCIA DE 2 INSTANCIAGERMAN DORADO VIVEROS7600160001932014-1617-01irn Y . TiosL+Asrbanol “efor aros AA » , r Lala Seyunta A Loción Penal Enseguida debe enunciarse el hecho indicado, cuyafortaleza dependerá del alcance de la regla de laexperiencia. Y, por último, tiene que valorarse el hechoindicado, en concreto y en conjunto con los demásmedios probatorios, en orden a concluir qué se declaraprobado (SP1569-2018). La prueba indiciaria puede fundar una sentenciacuando en forma unívoca y contundente señala laresponsabilidad o inocencia del implicado en los hechospunibles investigados. Con todo, la valoración integral delindicio debe considerar todas las hipótesis que puedanconfirmar o descartar la inferencia realizada a efectos deestablecer su validez y peso probatorio. En el caso examinado, las instancias se limitaron amencionar el hecho indicador —el procesado debióobservar que la joven portaba uniforme de colegio— y apartir de allí coligieron que debía saber que era menor de14 años. Sin embargo, se circunscribieron a suponer queVILLANUEVA debió ver a MCPC en uniforme porquealgunas tardes iba al establecimiento de comercio ubicadoal frente de la casa de aquella, pero no mencionaron laevidencia que demostrara ese hecho. Tampoco indicaronla regla de la experiencia a partir de la cual se puedecolegir que quien usa esa prenda es menor de 14 años. Noconstruyeron, por tanto, un verdadero indicio.

Pero aún si se considerara, de acuerdo a laargumentación de la sentencia, que la regla consiste enque quien viste uniforme de colegio es menor de 14 años,esa afirmación no configura máxima de la experiencia porcarecer de pretensión de universalidad y generalidad,pues existen muchas personas mayores de