TSDJ CLO SP - 199 2014 00207 00-(31-10-2019)

Relatora TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, octubre treinta y uno (31) de dos mil diecinueve (2019) Radicación : 199-2014-00207Procesado : JUAN CARLOS GIRALDO RODRÍGUEZDelito : OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDORActa N° 297AMag. Ponente : VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO. - Se confirma la decisión interlocutoria adoptadaen la audiencia preparatoria del 7 de octubre de 2019 en laque el Juzgado 20 Penal del Circuito de Cali’, nególa petición de nulidad formulada por el defensor deJuan Carlos Giraldo Rodríguez. II.- LOS HECHOS MATERIA DEL PROCESO.- Según la acusación, Giraldo Rodríguez, en sucondición de representante legal de la empresa “GIROASOCIADOS LTDA.”, se sustrajo de la obligación deconsignar a la Dirección de Impuestos y AduanasNacionales -DIANlas sumas recaudadas por conceptode “impuesto sobre las ventas de los siguientes períodos: AÑO 2008 AÑO 2009Período 2: $3.412.000 Período 1: $1.184.000Período 3: $4.041.000 Período 2: $1.821.000Período 4: $1.717.000 Período 3: $2.786.000Período 5: $3.067.000 Período 4: $2.875.000Total: $12.237.000 Total: $8.666.000

Por los anteriores hechos, Giraldo Rodríguezfue acusado como autor del delito de omisión del agente retenedor (art. 402 del C.P.). LA cargo del Dr. Pedro Iván Bonilla Arcos.Radicación 199-2014-00207Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio III.- LA PETICIÓN DE NULIDAD.- En la audiencia arriba mencionada, el Dr.Edwin Segura Escobar, en su condición de defensor deconfianza del aquí procesado, con fundamento en elart. 457-1 de la L.906/04, pidió la nulidad delproceso -sin precisar a partir de qué momentopor violación del “derecho a la defensa” porque, en síntesis: A.- En la audiencia de formulación deacusación realizada el 1° de agosto de 2019, el Juezle nombró al aquí procesado un defensor público paraque lo representara judicialmente, a pesar de que:1.- el implicado no asistió a dicha audiencia y, porlo mismo, no autorizó tal postulación; 2.- el Juezconocía que el aquí implicado estaba judicialmenterepresentado por él —-el apelantepues el poder reposaen la carpeta desde septiembre de 2017, y, 3.- pruebade que la judicatura reconoció tal representación,lo constituye el hecho de que, aunque aún no se lehabía reconocido personería jurídica, fue Citadocomo defensor de confianza a anteriores audiencias.

B.- El proceder observado por el aquo, deuna parte, viola los arts. 29 de la C.N. y 8°-e) dela L.906/04 que consagran como garantía fundamentalel derecho a la defensa técnica Y, de otra,desconoce el precedente contenido en la sentencia N”48.128 del 18 de enero de 2017 en el que la SalaPenal de la Corte Suprema de Justicia estableció queel derecho a la defensa técnica no se garantiza conla simple “presencia” de un defensor pues para que supostulación sea válida es indispensable la voluntaddel procesado, al punto que por eso la ley dispone 2Radicación 199-2014-00207Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio que sólo podrá nombrársele defensor público o deoficio cuando aquél no quiera o no pueda asumir loscostos de un abogado de confianza, lo cual no ocurreaquí. IV.- LA DECISIÓN DEL AQUO Y EL RECURSO.- A.-El Juez negó la petición de nulidadporque, en síntesis, el defensor: 1.- no “identificó” enconcreto la irregularidad sustancial que alega ni laconfiguración de los principios que rigen la nulidadcomo el de taxatividad, trascendencia o lesividad y,2.- adoptó un comportamiento manifiestamentedilatorio, lo cual llevó a que trascurrieran más dedos años entre la audiencia de imputación y la deacusación, motivo por el que en uso del podercorreccional que le confiere la ley, dispusonombrarle al aquí acusado un defensor público puesel trámite del proceso no puede quedar sometido a lavoluntad de la defensa.

B.- El defensor apeló la decisión y pide alTribunal que la revoque porque, en síntesis: 1.-acreditó la configuración del principio detaxatividad que gobierna la nulidad pues invocó elart. 29 de la C.P. sobre el debido proceso y el art.457 de la L.906/04 sobre la nulidad por violacióndel derecho a la defensa; 2.- la discusión no estácentrada en “cuanto a unas convocatorias de fechas ciertas deaudiencias” sino en que el “Despacho a conveniencia no podíasustituir al defensor de confianza preponderando al defensor de oficio” y,3.- no necesita acreditar en el presente caso elprincipio de trascendencia dado que el criterioactual de la jurisprudencia es que la defensa de3Radicación 199-2014-00207Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio confianza prima sobre la de oficio por proveniraquélla de la voluntad del procesado. V.- LAS RAZONES JURÍDICAS DE LA SALA.- Esta Colegiatura tiene el deber jurídico deconfirmar el auto materia del recurso en atención a queel defensor no desvirtúa los fundamentos jurídicosen los que el Juez apoyó la decisión, motivo por elque sus alegaciones sólo constituyen la reiteraciónde los argumentos expuestos en la petición denulidad, la cual es aquí jurídicamente improcedente.En efecto:

A.- Aunque el apelante identifica comoirregularidad sustancial que vulnera el derecho a ladefensa técnica el hecho de que el Juez le hayanombrado al aquí procesado en la audiencia deacusación defensor público pese a que aquél teníauno de confianza, no acreditó la configuración delprincipio de trascendencia que orienta la declaratoria denulidad, conforme al cual quien la solicita: “(...) tieneel indeclinable deber de demostrar no solo la ocurrencia de la imperfeccióndenunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de lossujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso”? . El recurrente, en lugar de demostrarconcretamente cómo, en qué forma, de qué manera opor qué la determinación del Juez de nombrarle undefensor público al aquí procesado para que loasistiera en la audiencia de formulación deacusación vulneré su derecho a la defensa técnia, se ? Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias Rad. 38835 del 12 de septiembre de2012, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y 30710 del 18 de marzo de 2009, M.P. María delRosario González Muñoz. 4Radicación 199-2014-00207Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

limita a afirmar la violación de tal derechoinvocando la sentencia N° 48.128 del 18 de enero de2017 de la Corte Suprema de Justicia que privilegiala defensa de confianza a la pública o de oficio;afirmación del defensor que, de un lado, no loreleva de la carga de demostrar la existencia de lairregularidad que alega y la trascendencia negativade la misma frente a los derechos fundamentales delprocesado y, de otro, la cita jurisprudencial quehace resulta descontextualizada pues lo que Iaaludida Corporación dejó sentado en dichaprovidencia es que el derecho a la defensa: “(...) «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe servigilada y procurada por el funcionario judicial,...», que se caracteriza por serintangible, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de sucarácter de irenunciable, por cuanto debe el procesado designar unabogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, esobligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público." En ese sentido, lo que la Corteimpone es la obligación por parte del Estado develar porque el procesado siempre esté asistido porun defensor ya sea de confianza, ora público o deoficio en caso de que lo primero no sea posible. B.- En tal virtud, es evidente que aquí noexiste irregularidad procesal alguna toda vez que ladeterminación adoptada por el Juez corresponde alcorrectivo legal ante las evidentes maniobrasdilatorias del aquí recurrente, quien por susmúltiples solicitudes de aplazamiento” llevó a quela formulación de acusación no se pudiera realizaren más de dos años después de la imputación, el

3 Ver las solicitudes de aplazamiento y las actas de audiencia canceladas en los folios 36, 40 y 41,52 y 53 y 61 de la carpeta. 5Radicación 199-2014-00207Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio Juez, para dar inicio a la etapa del juicio oral -atendiendo a que la mora comprometia el derecho de acceso ala administración de justicia de la Fiscalía y la víctima-, el 1% de agosto de 2019 realizó la audiencia deacusación y, ante la inasistencia del aquí implicadoy su abogado de confianza, le nombro a aquél undefensor público cuya Capacidad e idoneidad nofueron desvirtuadas por el apelante; luego, malpuede afirmar éste la violación del derecho a ladefensa técnica cuando la misma no se materializapor el simple hecho de que se ostente la calidad deabogado privado o de confianza sino porque es idónea y permanente. C.- El Juez no sustituyó “a conveniencia (...) aldefensor de confianza preponderando al defensor de oficio”, comoequivocadamente lo afirma el recurrente, Ymanifestación clara de ello lo constituye el hechode que en la audiencia preparatoria -a la cual sidecidió asistirle reconoció personería jurídica paraactuar como abogado de confianza del aquí procesado,con lo cual es evidente que el Juez atiende a lavoluntad del implicado de estar representado por undefensor de confianza.

Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI, RESUELVE.- UNICO. - CONFIRMAR el interlocutoriomateria del recurso. 6Radicación 199-2014-00207Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio Contra esta decisión procede el recursoextraordinario de casación. a \ Lay partes quedan notificadas enestados. whe?ORLANDO HEVERRY SALAZARMadAistrado CLEA OCQKRO MORA INSUASTYMagistrada Magistrado