TSDJ CLO SP - 199 2015 29085 01-(04-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL ar YO, y Y

Apne Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicacion: 199-2015-29085-01Procesado: LUIS JAVIER VARGAS LOPEZDelito: CONCIERTO PARA DELINQUIR, FABRICACION Y TRAFICO DEARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, TENTATIVA DE HOMICIDIO,HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridadde Cali.Clase: Auto Interlocutorio Segunda Instancia de Ejecución de PenasFecha. Octubre cuatro (04) de dos mil diecinueve (2019)Aprobado: Acta No. 241

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el señor Luis JavierVargas López, contra el Auto Interlocutorio No. 322 de febrero 19 de2019, emitido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad de Cali, mediante el cual se le negó la concesión de la rebaja de

la pena. Il. ANTECEDENTES El señor Luis Javier Vargas López, fue condenado por el JuzgadoSegundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimientode Cali, mediante la Sentencia de preacuerdo No. 18 de abril 14 de 2016,a la pena principal de nueve (09) años y nueve (09) meses de prisión ymulta equivalente a dos mil setecientos (2.700) S.M.L.M.V, al encontrarlopenalmente responsable de los delitos de Homicidio agravado en grado detentativa, Concierto Para delinquir agravado, Hurto calificado y agravadoen concurso homogéneo y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegoo municiones agravado.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 2Condenado: Luis Javier Vargas LópezRadicado: 199-2015-29085-01 Actualmente, la vigilancia de la pena se encuentra a cargo del JuzgadoCuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Cali!, que previapetición del condenado, dictó el Auto Interlocutorio No. 322 de febrero 19de 2019, donde se niega la concesión de la rebaja de la pena con base enla Ley 1826 de 2017 reclamada por el señor Vargas López. Inconformecon esa decisión, el señor Luis Javier Vargas López presentó recurso deapelación.

III. DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Juez Cuarto de Ejecución de Penas de ésta ciudad, resolvió negar laredosificación de la pena al señor Luis Javier Vargas López, por lospunibles de Homicidio agravado en grado de tentativa, Concierto Paradelinquir agravado, Hurto calificado y agravado en concurso homogéneo yFabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado,precisando que la rebaja de la pena pretendida por el condenado fueconcebida para ser otorgada a los indiciados que acepte cargos en losasuntos que sean tramitados bajo el procedimiento especial abreviado, yen el caso de estudio estamos frente a u asunto que se tramitó bajo elprocedimiento establecido en la Ley 906 de 2004. Manifiesta que no es posible aplicar la Ley 1826 de 2017 tal como losolicita el señor Vargas López, pues en ella no se contemplan los delitospor los cuales fue condenado, es decir, que no están dentro del ámbito deaplicación de dicha normatividad, y agrega que el aquí condenado no seallanó a los cargos en audiencias preliminares sino que su condena surgiódel preacuerdo logrado por este y la Fiscalía General de la Nación, pormedio del cual se degradó su responsabilidad de autor a cómplice. Por último, el Juez de Ejecución de Penas, indica que no está facultadopara variar las penas que vigila, ni para corregir los errores, que a juiciode los sujetos procesales, se hayan presentado en la tasación de lasmismas, pues una vez ejecutoriadas están cobijadas por el principio decosa juzgada y prevalidas por las presunciones de acierto y legalidad.

' A partir del 02 de junio de 2016.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 3Condenado: Luis Javier Vargas LópezRadicado: 199-2015-29085-01

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN El señor Luis Javier Vargas López, en su calidad de condenado, sustentósu inconformidad precisando que los delitos por los cuales fue condenadosi tienen la facultad de ser re dosificados por el juez de ejecución de penasen razón al artículo 10 de la Ley 1826 de 2017.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para conocer del recurso interpuesto por elaccionante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la ley 600del 2000 y Art. 34 numeral 6 de la Ley 906 de 2004.

Al tenor de los planteamientos del recurso, corresponde a la Sala en estaoportunidad determinar si es adecuada la decisión adoptada por el Juez a-quo que niega al señor Luis Javier Vargas López, la redosificación de lapena por favorabilidad de la ley 1826 de 2017, sobre las conductas deHomicidio agravado en grado de tentativa, Concierto Para delinquiragravado, Hurto calificado y agravado en concurso homogéneo yFabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado.

Principio de Favorabilidad De acuerdo a lo establecido en el inciso tercero, artículo 29, de laConstitución Nacional “En materia penal, la ley permisiva o favorable, auncuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva odesfavorable”. Lo que indica que este principio pro reo protege a losciudadanos que son objeto de derecho penal cuando resulte evidente unacontradicción normativa, de tal suerte que el operador judicial terminaaplicando la norma más favorable al individuo; teniendo en cuenta que encaso de aplicarse la más desfavorable, se afectaría de forma más grave susderechos fundamentales, entre ellos, la libertad. El principio de favorabilidad constituye una excepción a la regla generalsegún la cual las leyes rigen hacia el futuro y analiza los efectos dedistintas normas que han tenido vigencia durante el proceso penal al queAuto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 4Condenado: Luis Javier Vargas LópezRadicado: 199-2015-29085-01 se somete un individuo, aplicando, si es necesario, una ley derogada ahechos futuros o una reciente a hechos pasados. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: “La importancia de este instituto radica en que el legislador en ejercicio desu potestad de configurar los mecanismos para el ejercicio del ius puniendi,en desarrollo de la política criminal que considere más apropiada y acordecon las conveniencias políticas y sociales del momento, bien puedeestablecer un régimen penal más o menos restrictivo que el anterior. En esecontexto, de tránsito normativo, las personas sometidas a proceso penaltienen la prerrogativa de acogerse a las disposiciones que resulten menosgravosas frente a la restricción de derechos fundamentales que de suyocomporta el ejercicio de la potestad punitiva estatal.”2

Debe entenderse que para que proceda la exigibilidad de la aplicación delprincipio de favorabilidad, debe existir una sucesión de leyes que regulenuna misma materia, siendo estrictamente necesario que la nueva ley, lamás favorable se encuentre rigiendo: “(...) debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación haestablecido que para que se pueda aplicar el principio de favorabilidaddeben concurrir: i) sucesión o simultaneidad de dos o más leyes en eltiempo; ii) regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleveconsecuencias jurídicas distintas; y iti) permisibilidad de una disposiciónfrente a la otra”. 3 Es menester señalar que es al Juez de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad, a quien le compete establecer la aplicación de la norma másfavorable para el procesado, teniendo entre sus funciones modificar,reducir, sustituir, suspender o extinguir una sanción penal que seencuentra en firme, como una de las excepciones de la cosa juzgada,ámbito de competencia regulado en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004,que define cuáles son sus facultades: ? Sentencia C— 371de 2011 Radicado 101256Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 5Condenado: Luis Javier Vargas LópezRadicado: 199-2015-29085-01 “ARTÍCULO 38. DE LOS JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DESEGURIDAD. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen:

7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una leyposterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión oextinción de la sanción penal.”

Ciertamente, el numeral 7 de dicha norma se ocupa de lo referente a laaplicación del principio de favorabilidad cuando con ocasión de una leyposterior sobrevenga consecuencia favorable al condenado. Dentro del ámbito de competencia del Juez de Ejecución de penas yMedidas de Seguridad, en la aplicabilidad del principio de favorabilidad sepresenta entre otros el cambio normativo que incide en la dosificaciónrespecto de la conducta punible por la cual se condenó, por ejemplo,cuando el órgano legislativo deroga o modifica la norma contentiva odescriptiva de los elementos estructurantes o agravantes de la conductapunible, caso que hoy ocupa la Sala, pues solicita el condenado laredosificación de la pena aduciendo tener derecho, pues a su juicio la Ley1826 de 2017es aplicable a su caso por favorabilidad de la ley penal. Aplicación de la Ley 1826 de 2017, por favorabilidad. En concordancia con el análisis precedente, es deber de la Sala señalarque la favorabilidad es principio integral del debido proceso penal y secontempla como derecho fundamental de aplicación inmediata, que sepuede ejercer en dos vías: a. Retroactividad de la Ley, fenómeno en virtuddel cual la norma expedida con posterioridad a los hechos regula susconsecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento; y b. laultraactividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogadapor una que resulta de mayor severidad, en esas condiciones la primeraproyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto dehechos ocurridos durante su vigencia.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 6Condenado: Luis Javier Vargas LópezRadicado: 199-2015-29085-01

Lo dicho con anterioridad se ajusta al artículo 6° del C.P.P, del principiode legalidad, cuando establece que nadie podrá ser investigado ni juzgadosino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, conobservancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectossustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a laactuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable enprocura de garantizar la igualdad. En ese orden, es necesario analizar, lo que en otras oportunidades haconsiderado esta Sala de Decisión sobre la aplicación de la Ley 1826 de2017, en su artículo 16, que incorpora a la ley 906 de 2004 el artículo539, en atención al principio de favorabilidad, dado que esta última regla,establece el mismo beneficio punitivo por aceptación de cargos para todoslos procesados, incluyendo los capturados en flagrancia, conforme alartículo 351 del C.P.P. Sin embargo, observando en ese punto, tenemos que el sistema dejuzgamiento penal abreviado en mención se aplica para las conductas querequieren querella para el inicio de la acción penal y a los delitos que seenlistan en el numeral 2° del artículo 534 del Código de ProcedimientoPenal, entre los cuales no se encuentran los artículos 103 y 104 Núm. 7que hacen referencia al Homicidio agravado en grado de tentativa, el 340que del Concierto Para delinquir agravado, y el 365 sobre la Fabricación,tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado; es decir, lasconductas cometidas por el condenado y por las cuales se procede en este

caso. En cuanto al Hurto calificado agravado si hace parte de la normatividaden análisis, pero en este caso, no resulta aplicable la favorabilidad, comoquedara anotado en esta decisión (No allanamiento a cargos). Si bien es cierto que la presente Sala en anteriores ocasiones acudió a laLey 1826 de 2017, por representar esta un mayor beneficio para los La jurisprudencia ha hecho precisión sobre los tres requisitos para que se de aplicación al principio de favorabilidad:1. Sucesión o simultaneidad de dos o más leyes con efectos sustanciales en el tiempo.2. Regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a consecuencias jurídicas distintas. y3. Permisibilidad de una disposición respecto de la otra (CSJ AP, 20 Nov 2013, Rad. 42111).Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 7Condenado: Luis Javier Vargas LópezRadicado: 199-2015-29085-01 procesados en cuanto a la punibilidad, pues contiene un tratamiento másfavorable por efecto de la aceptación de cargos en la primera oportunidadprocesal habilitada para ello, también se debe anotar que en el presentecaso no concurre el beneficio que viene solicitado por el señor Luis JavierVargas López, toda vez que no cumple con los presupuestos establecidosen el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal, sobre la aceptaciónde cargos ni la captura en flagrancia, pues el condenado, como bien loadujo el Juez de instancia, no se allanó en audiencias preliminares, asicomo tampoco incurrió en ninguna de las conductas enlistadas dentro delámbito de aplicación de la Ley objeto de estudio.

La Corte Suprema de Justicia en Auto AP5266-2018/52535 de diciembre5 de 2018, con radicación 52535, señaló que la favorabilidad resultabaaplicable en caso de la ley 1826 de 2017, en las conductas establecidas en estareglamentación, al indicar “siempre que se proceda por alguna de las conductaspunibles expresamente previstas en la misma ley”. Tal como se puedeapreciar al sostener: “6.6. En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en laprovidencia CSJSTP, 31 oct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafo delartículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajasconferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de losenlistado en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “lasprohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a los antecedentes de laLey 1826, los criterios teleológicos que la informaron, así como a las razones de políticacriminal que le dieron origen, según ya se dejó visto, lo abreviado del procedimiento y losbeneficios sustanciales derivados de su aplicación, especialmente en materia de justiciapremial, se explican por la naturaleza de las conductas punibles que, en opiniónrazonable del legislador, dentro de la libertad de configuración que se le confiere,representan una gravedad menguada, criterio diferenciador, que justifica el trato másbenigno, así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otros delitos, haciendoAuto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 8Condenado: Luis Javier Vargas LópezRadicado: 199-2015-29085-01

selección de las primeras para someter su investigación y juzgamiento al procedimientoespecial. Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidad losdelitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que al relacionarel contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechos regidos por lanorma, en el ámbito procesal y sustancial, es ¡inequívoco que convergenexclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos alos cuales se viene haciendo referencia. 6.8. Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de lasenlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicaciónfavorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017, específicamente enrelación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto de las cuales reitera lanorma, se aplicarán en las proporciones dispuestas, de acuerdo con el momento enque se produzca la aceptación de cargos: “previo a la audiencia concentrada darálugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena[;] (...) de hasta una terceraparte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de unasexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral (...)“también... en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley,referidas a la naturaleza del delito”; entendiendo por tales, aquellos eventos que laLey 906 de 2004, exceptúa de los beneficios derivados de aceptación de cargos;restricción en la que quedan incluidos, por razón de esa disposición, también loshechos gobernados por el procedimiento abreviado.

6.9. La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contender con lospostulados constitucionales y legales de favorabilidad y de igualdad ante la ley, o conlos criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, que según enseña la jurisprudenciaconstitucional, se derivan de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismocolombiano pues, como ha quedado demostrado, las normas coexistentes, esto es, laLey 1826 de 2017 y el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301del Código de Procedimiento Penal de 2004, no regulan supuestos de hechos idénticos,salvo por la referirse a la captura en situación de flagrancia, pues la nueva ley seAuto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 9Condenado: Luis Javier Vargas LópezRadicado: 199-2015-29085-01 circunscribe a un listado expreso de “conductas punibles de menor lesividad”, en tantoque el artículo 57 de la Ley 1453, que superó, por demás, el tamiz de constitucionalidadsobre el trato diferenciado de las rebajas de pena por aceptación de cargos si elprocesado fue retenido en flagrancia, aplica por regla general, para todos los delitos.

6.10. Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a lasrazones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamiento acargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, comosucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad. 51989,siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstasen la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubiera fallado enforma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios porallanamiento”. Así las cosas, se considera acertada la decisión tomada en el AutoInterlocutorio No. 0322 de febrero 19 de 2019, a través del cual el JuzgadoCuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad resolvió negar laconcesión de la rebaja de la pena impuesta al condenado y se sostieneque no le asiste razón, en requerir la aplicación de la Ley más favorable,por ello no se accederá a la solicitud de redosificación de la pena en favordel señor Luis Javier Vargas López. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombre de la Republicay por autoridad de la ley, en Sala de Decisión Penal RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el Auto Interlocutorio No. 322 de febrero 19 de2019 proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad de Cali, que negó la redosificación de la pena a favor delcondenado Luis Javier Vargas López, conforme a lo analizado en

precedencia.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 10Condenado: Luis Javier Vargas LópezRadicado: 199-2015-29085-01

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, por ende, unavez notificado, devuélvase al Juzgado de Origen.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE.Los Magistrados, LDCARLOS ANTONIO BA A, PEMagistrado (199-2015-29085ee CALDERON CRUZ. 2Magistrada (199-2015-29085-01 pioTOR mau