TSDJ CLO SP - 199 2016 02906 00-(21-06-2019)

¿ Hicpillica AAA 1 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVEROy 76001-60-00-199-2016-02906-00

Ta GaSitlunalVaio vice de Lister SalaJudicial de CateSegunda de Lecisión Donal

Magistrada Ponente: MONICA CALDERON CRUZActa No. 173

Radicación: 76001-60-00-199-2016-02906-00Juzgado: OCTAVO DE EJECUCIÓN DE PENASDE CALI - VALLEDelito: Tráfico, fabricación o porte deestupefacientesCondenado: JOSÉ ABELARDO OTÁLVARORIVEROClase: Auto interlocutorioTema: Redosificación de penaFecha: Junio 21 de 2019

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el condenadoJOSÉ ABELARDO OTÁLVARO RIVERO, en contra del autointerlocutorio No. 313 del once (11) de marzo de dos mil diecinueve(2019), mediante el cual el JUZGADO OCTAVO DE EJECUCIÓN DEPENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI, le negó laredosificación de la pena.

ANTECEDENTES.

El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali — Valle dictó sentencia No. 010 del primero (01)de febrero de dos mil dieciocho (2018), por medio del cual condenó aJOSÉ ABELARDO OTÁLVARO RIVERO como cómplice penalmente5 ; 2 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Acpiblica de Colombia JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVERO5 76001-60-00-199-2016-02906-00 A p aWitenale Vufocrier de DistroJudicial de Caló EE a Hegunda as Lesión enat

A p aWitenale Vufocrier de DistroJudicial de Caló EE a Hegunda as Lesión enat responsable de los punibles de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTEDE ESTUPEFACIENTES (art 376 inciso 1° C.P) EN CONCURSOCON TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTESAGRAVADO (art. 376 inciso 2° Y 384 numeral 1° C.P), imponiéndoleuna pena de ciento dieciocho (118) meses de prisión y multa deseiscientos setenta (670) s.m.l.m.v. El sentenciado postuló ante el juzgado vigilante de la pena, laredosificación de la sanción a propósito de la implementación delprocedimiento especial abreviado creado mediante la ley 1826 del 12de enero de 2017, solicitando una rebaja de pena. El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad deCali, mediante auto interlocutorio No. 313 del 11 de marzo de 2019decidió negar la solicitud de redosificación de la pena. Inconforme conla decisión, el sentenciado ¡interpone recurso de apelación contra lamisma.

.DE LA PROVIDENCIA APELADA.

La Juez A quo después de hacer alusión a los artículos 10 y 16 de laley 1826 de 2017, no accedió a la rebaja de pena solicitada por elcondenado JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVERO.

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El condenado JOSÉ ABELARDO OTÁLVARO RIVERO inconformecon la decisión presenta recurso de apelación solicitando al Tribunal, ( AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Acpitllica de Colombia 3 JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVEROAG 76001-60-00-199-2016-02906-00

deo z o rArbunadl» Ju fic acor he DesteeleJudicial (he Cal Superior de Distrito Judicial que por favorabilidad y derecho a laigualdad se le conceda la redosificación de la pena, pues en casos decondenas por delitos más graves, ha sido viable su concesión o elotorgamiento de beneficios. Además, solicita que le sea eliminada la circunstancia de agravaciónen el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

COMPETENCIA.

Conforme al artículo 34 numeral 6 de la Ley 906 de 2004, la Sala tienecompetencia para pronunciarse sobre la apelación presentada por elcondenado.

PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala debe establecer si es viable por favorabilidad, la aplicación dela ley 1826 de 2017 en la redosificación de la pena impuesta alcondenado por el delito de tráfico, fabricación o porte deestupefacientes, o si por el contrario, la Juez adoptó una decisiónacorde a la ley que deba confirmarse por esta Magistratura.

CONSIDERACIONES DE LA COLEGIATURA.

Acorde con el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal — Ley600 de 2000, norma aplicable en este caso, tratándose de laapelación, el Superior tiene competencia para analizar aquellos4 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVERO76001-60-00-199-2016-02906-00

y)MW yf a ( aSrtanal Supericr de SistriteJudicial the CallSala Segunda de DQ ccstin Penal aspectos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto deimpugnación. Se recuerda que el recurso de apelación debe sustentarse en debidaforma; requisito del que adolece el presente y que la Sala ha decididoresolver en virtud del principio de caridad', mas no por una correctasustentación, pues lo que se evidencia es que el condenado JOSÉABELARDO OTÁLVARO RIVERO limitó su disenso a solicitar alTribunal que someta a estudio nuevamente su caso pues consideraque por favorabilidad e igualdad tiene derecho a una rebaja de pena,porque en su sentir, otros procesados, condenados por delitos másgraves, han sido beneficiados con la rebaja de pena contemplada enla ley 1826 de 2017. De otra parte, solicita que se considere laposibilidad de eliminar la circunstancia de agravación que le fueimpuesta en el punible de tráfico, fabricación o porte deestupefacientes. Antes de abordar el análisis del recurso, es menester precisarle alsentenciado, que la solicitud que eleva, encaminada a que se eliminela circunstancia de agravación del delito de tráfico, fabricación o portede estupefacientes por la que fue condenado, escapa del objeto delrecurso de apelación, pues ello es materia que debió ser debatida enla instancia o en la interposición de los recursos contra la sentenciacondenatoria en caso de considerarlo desfavorable, razón por la cualno fue materia de estudio por parte del Juez A quo — ejecutor de lapena-, porque precisamente lo solicitado por el sentenciado es que sele redosificara la pena. Por lo anterior y al no ser un aspecto

1 Conforme al cual, la argumentación y los planteamientos del censor deben evaluarsedesde su interpretación más racional y favorable posible.5 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVERO76001-60-00-199-2016-02906-00 Y 7 AS Sapo A D spectfudisialde Cat ; 7 ; Sala Segunda de LSecisión Donal inescindible al objeto de apelación, la Sala no emitirá pronunciamientoal respecto. Ahora bien, dado que el objeto del recurso de apelación se concretaen la solicitud presentada por JOSÉ ABELARDO OTÁLVARORIVERO para que por favorabilidad se le aplique la norma contenidaen el artículo 16 de la ley 1826 de 2017 buscando con ello una rebajadel 50% de la pena, a ello se circunscribirá el análisis que efectúe estaCorporación. De esta manera, el sentenciado pretende que en aplicación alprincipio de favorabilidad, se le conceda una rebaja de hasta la mitadde la pena imponible, debido a que sobrevino una ley posterior, estoes, la ley 1826 del 12 de enero de 2017, por medio de la cual seimplementó el procedimiento penal especial abreviado y que enefecto, contempla una rebaja de hasta el 50% por allanamiento acargos independientemente si la persona fue capturada en situaciónde flagrancia, en los delitos enlistados en el artículo 10” que adicionóa la ley 906 de 2004 el artículo 534, es decir, respecto de los delitosque requieren querella para el inicio de la acción penal (art. 74 C.P.Pmodificado por el art. 5 de la ley 1826 de 2017) y los enlistados en elnumeral 2° del artículo 534 del estatuto procesal penal; disposiciónque determina el ámbito de aplicación del precitado procedimiento.

Siendo asi, en dichos ilícitos la favorabilidad operaria sincomplicaciones porque se estaría ante supuestos de hechossimilares, variando el rito procesal que se siga. En tales eventos paraesa exclusividad de delitos el legislador ha querido que la rebaja poraceptación de cargos, incluso en casos de captura en flagrancia seahasta del 50%.6 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVERO76001-60-00-199-2016-02906-00 = ie Ardunadl« Vufocric ed Sisafue load Call Es cierto que en jurisprudencia anterior? la Corte Suprema de Justiciahabía aceptado la aplicación de la rebaja de hasta el 50% de la penapara otra clase de delitos, diferentes a los que figuran en la lista, bajoel entendido que al haberse producido la captura en flagrancia y al noexistir otra prohibición de orden legal, no había motivo para que lafavorabilidad dejara de aplicarse. No obstante lo anterior, la mismaCorporación en auto AP5266 de 2018 varió dicha interpretación,haciendo la claridad bajo el entendido que tal rebaja de pena no podíaaplicarse para delitos diferentes a los enlistados en la ley 1826 de2017, ya que el legislador quiso privilegiar las conductas punibles demenor entidad, no pudiendo equipararse a delitos de mayor gravedadcomo lo es el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientesagravado. Así lo explicó:

“6.8. Por lo anterior se reafirma que frente a conductasdelictivas distintas de las enlistadas en el artículo 534 de laley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicaciónfavorable de las reformas introducidas por la ley 1826 de2017, específicamente en relación con las rebajas poraceptación de cargos, respecto de las cuales reitera lanorma, se aplicarán en las proporciones dispuestas, deacuerdo con el momento en que se produzca la aceptaciónde cargos: “previo a la audiencia concentrada dará lugar aun beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena {;} (...) dehasta una tercera parte si la aceptación se hace una vezinstalada la audiencia concentrada y de una sexta parte dela pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral(...) “también... en los casos de flagrancia, salvo lasprohibiciones previstas en la ley referidas a la naturaleza deldelito”: entendiendo por tales, aquellos eventos que la ley906 de 2004 exceptúa de los beneficios derivados deaceptación de cargos; restricción en la que quedan 2 Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Penal. Sentencia STP14140-2018.Radicación No. 101256 del 31 de octubre de 2018. Acta 372. M.P. Fernando Alberto CastroCaballero.if AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVERO76001-60-00-199-2016-02906-00 = a > Sritaunal. Tu prcricr de AD rsbette y S = > Ris Segunda de DLectsten Donal incluidos, por razón de esa disposición también los hechosgobernados por el procedimiento abreviado.

= a > Sritaunal. Tu prcricr de AD rsbette y S = > Ris Segunda de DLectsten Donal incluidos, por razón de esa disposición también los hechosgobernados por el procedimiento abreviado. 6.9. La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejosestá de contender con los postulados constitucionales ylegales de favorabilidad y de igualdad ante la ley o con loscriterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, que según enseña lajurisprudencia constitucional se derivan de la filosofíahumanista que inspira el constitucionalismo colombianopues, como ha quedado demostrado, las normascoexistentes, esto es, la ley 1826 de 2017 y el artículo 57 dela ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 301 del códigode procedimiento penal de 2004 no regulan supuestos dehecho idénticos, salvo por referirse a la captura en situaciónde flagrancia pues la nueva ley se circunscribe a un listadoexpreso de “conductas punibles de menor lesividad”, entanto que el artículo 57 de la ley 1453 que superó, pordemás, el tamiz de constitucionalidad sobre el tratodiferenciado de las rebajas de pena por aceptación decargos si el procesado fue retenido en flagrancia, aplica porregla general para todos los delitos.

6.10. Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, laCorte precisa, frente a las razones que se expusieron sobreel tema en decisiones anteriores que la ley 1826 de 2017 seaplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena porallanamiento a cargo, en los casos de captura en flagranciaque no se gobernaron por la misma como sucedió porejemplo en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018,rad 51989, siempre que se proceda por alguna de lasconductas punibles expresamente previstas en la mismaley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no sehubiere fallado en forma definitiva, si no se presenta algunade las prohibiciones de beneficios por allanamiento. Como quiera que en este caso el delito por el que se profiriócondena contra el acusado, tras el allanamiento a cargos,fue el de porte ilegal de armas de fuego, no hay lugar aaplicar el principio de favorabilidad, respecto de la ley 1826de 2017” 3 Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Penal. Auto AP5266 de 2018. RadicaciónNo. 52535, aprobado acta No. 400 del 5 de diciembre de 2018 M.P. Fernando AlbertoCastro Caballero.8 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVERO76001-60-00-199-2016-02906-00A Bepúllica a Calbooatin

sal De acuerdo con el contenido y alcance de la interpretación, no resultaaplicable para el caso bajo examen el principio de favorabilidad parael condenado JOSÉ ABELARDO OTÁLVARO RIVERO, pues para su “aplicación “... se exige que exista una sucesión de normas en eltiempo o tránsito legislativo, la regulación de un mismo supuesto dehecho que conlleve consecuencias jurídicas distintas y lapermisibilidad de una disposición frente a la otra.” Ocurre que en el petitum del condenado se adolece del mismosupuesto de hecho porque si bien JOSÉ ABELARDO OTÁLVARORIVERO fue capturado en situación de flagrancia, lo cierto es que eldelito por el que fue condenado no se encuentra enlistado en elartículo 10 de la ley 1826 de 2017. En vista que no se está bajo un mismo supuesto de hecho queconlleve consecuencias jurídicas distintas, no es aplicable la rebajade pena al sentenciado por favorabilidad, por lo que se reitera deberáconfirmarse la decisión recurrida. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, EN SALA SEGUNDA DE DECISIÓNPENAL RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio No. 313 del 11 demarzo de 2019, mediante el cual el JUZGADO OCTAVO DE 4 Corte Constitucional — Sentencia T 019 del 20 de enero de 2017; M.P. Gabriel EduardoMendoza Martelo.7 Y 9 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA.Apiblica de Colembia JOSE ABELARDO OTÁLVARO RIVEROe 76001-60-00-199-2016-02906-00

Arubunal . Sep rio 2a DuatoJudicial tL Cath EJECUCIÓN Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI resolvió negar aJOSÉ ABELARDO OTÁLVARO RIVERO la redosificación de la pena.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, porende, una vez notificado, devuélvase al Juzgado de Origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

ORLANDO EGHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(76001-60-00-199-2016-02906-00)