TSDJ CLO SP - 199 2017 00033 00-(07-11-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA ¢ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SanchezRAD. 7600160001992017-00033.Proyecto aprobado según acta No. 284Cali, siete (7) de Noviembre de Dos Mil Diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de HUGOGIOVANNI CASTRILLÓN PAYAN! en contra del auto No. 086 del 26de Julio de 2019, por medio del cual, el JUZGADO DOCE PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, negó lasolicitud de exclusión de algunos medios de pruebas de la Fiscalía,dentro de la actuación adelantada por los delitos de HURTOCALIFICADO AGRAVADO Y OTRO.LA PETICIÓN, LA DECISIÓN Y EL RECURSO:A. En la Audiencia Preparatoria el defensor de Hugo GiovanniCastrillón Payan, le solicitó a la Jueza de Primera instancia, laexclusión de la aducción de los elementos materiales deprueba, como son el Informe de Investigador de Campo FPJ 11del 07 de septiembre de 2017 contentivo de los resultadosobtenidos de la búsqueda selectiva en las base de datos de lasentidades de telefonía celular Tigo, Claro, Avantel y Movistar, cuyasrespuestas se emitieron el 25 de julio, 31 de Julio, 15 de agosto y22 de agosto de 2017, respectivamente, y, demás elementos quese hayan derivado de éste medio de prueba afectada de ilicitud.

' Dr. Luis Gerardo Pérez Rodríguez.2 A cargo de la Dra. Yolanda Arboleda Granada.Acusado: HUGO GIOVANNI CASTRILLON PAYAN y GUSTAVO ADOLFO CAMACHOAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Radicado: ASTRÍLLON PAYAN y GUSTAVO, 2

Su petitum se centra en el hecho de considerar la violación a losderechos fundamentales a la intimidad y el debido proceso, porcuanto era deber del investigador, a medida que iban llegando lasrespuestas de cada una de las entidades de telefonía, elaborarinformes parciales para que éstas fueran sometidas al controlposterior por parte del Juez de Control de Garantías dentro deltérmino que exige la Ley, esto es 36 horas, y no hacer lo que hizocomo fue esperar el recaudo de toda la información para en bloquesolicitar la legalidad de aquellos resultados. Aduce que desde la fecha en que se emite respuesta por parte dela última entidad, esto es Movistar el 22 de agosto de 2017, hastael 7 de septiembre de 2017 que se llevó a cabo la audiencia decontrol posterior por parte del Juez 4 Penal Municipal de Cali conFunciones de Control de Garantías, se superó el términolegalmente permitido para llevar a cabo ésta diligencia. Aunado a ello ese Informe de Investigador de Campo del 7 deseptiembre de 2017, tiene una seria de falencias como que en elmismo se adujera que todas las respuestas fueron recibidas el 7 deJulio de 2017, lo que no es cierto, por cuanto tan sólo el 6 de juliode 2017 se llevó a cabo la audiencia de control previo para labúsqueda selectiva en base de datos, y fue el 13 de julio de 2017 ladata en la que se enviaron las comunicaciones.

A su vez solicitó la exclusión de la aducción de los elementosmateriales de prueba como son los controles constitucionalesque le fueron efectuados al informe de resultados de lasinterceptaciones telefónicas, por cuanto no se cumplió con elrequisito previsto en el articulo 237 del C.P.P. dado que ninguna deRadicado: 76001-60-00-199-2017-00033. 3Acusado: HUGO GIOVANNI CASTRILLON PAYAN y GUSTAVO ADOLFO CAMACHOAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ las audiencias que se llevaron a cabo a fin de cumplir con aquelcontrol posterior, se efectuaron dentro del término de las 36 horas. Lo anterior por cuanto los investigadores de la Fiscalía, GermánRuiz López y Duverney Neira Niño, recibieron la información delanalista o recaudador de las conversaciones telefónicas, el señorHéctor Fagua López, y luego de que hicieran una interpretación adicha información, lo que conllevó el transcurso de más días,realizaron un informe y fue el que entregaron a la Fiscalía para sulegalización, estando ya vencido el termino para hacerlo dado queel control posterior debió realizarse dentro del término legal exigido,luego de haberse recepcionado la información del señor FaguaLópez. Por lo anterior, pide se revoque parcialmente el Auto que negó laexclusión de la aducción de algunos medios de prueba —los yarelacionadospresentados por la Fiscalía.

B.La A quo a través del Auto del 26 de Julio de 2019, despachódesfavorablemente esa solicitud y por el contrario, admitió comopruebas todas las solicitudes hechas por la fiscalía al considerarque las mismas eran conducentes, pertinentes y útiles. Inconforme con esa decisión, el defensor de Hugo GiovanniCastrillón Payan interpuso el recurso de apelación, insistiendo, enla exclusión de los medios de prueba mencionados, toda vez quecontrario a lo decidido por la Jueza en éste aspecto, tanto elcontrol posterior como el control previo son importantes y con rigordebe cumplirse con ese lapso al que alude la norma paralegalizar los resultados, pues ello es una garantía de la personafrente al derecho a su intimidad que está siendo vulnerado.Radicado: 76001-60-00-199-2017-00033. 4Acusado: HUGO GIOVANNI CASTRILLON PAYAN y GUSTAVO ADOLFO CAMACHOAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Insiste en la falencia que existe en el Informe de Investigador deCampo del 7 de septiembre de 2017, en cuanto a la fechaindicada como aquella en la que se recibieron las respuestas delas entidades de telefonía celular, el 7 de Julio de 2017, porcuanto las mismas respuestas anexas al informe fueron emitidasen fechas posteriores a ésta última. Y, refuta la legalidad de los resultados obtenidos de lainterceptación a comunicaciones telefónicas, al no haberseejercido el control posterior dentro del término legalmente previstopara ello, si en cuenta se tiene que no se efectuó el control sobreel informe entregado por el analista o receptor de lasconversaciones, sino dias después, teniendo como base elinforme de resultados suscritos por los investigadores, por lo queel término fue superado.

Por lo anterior, solicita al Ad quem se revoque parcialmente el autoimpugnado, en el sentido que se disponga la exclusión de los abonadoscelulares y elementos consecuenciales como fueron los cd's e Informesderivados, porque lo que es ilícito o ¡ilegal jamás puede ser legalizado.

CONSIDERACIONES: De los argumentos de inconformidad esgrimidos por el recurrente,advierte la Sala que el problema jurídico planteado se centra endeterminar si fue acertada la decisión tomada por la Jueza de PrimeraInstancia al negar la solicitud de la defensa de excluir los medios deprueba precisados.

Lo primero que debe advertir esta Sala de Decisión es que, tal y comolo ha decantado la jurisprudencia?, “cuando se trata de la solicitud deexclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que ésta 3 C.S.J. Sala de casación Penal, rad. 47469 del 27 de julio de 2016.Radicado: 76001-60-00-199-2017-00033. 5Acusado: HUGO GIOVANNI CASTRILLON PAYAN y GUSTAVO ADOLFO CAMACHOAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia aderechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con larecolección o posible introducción del medio”. “Se debe precisar que eltema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración dederechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y noapenas la ilegal, lo que obliga a quien se opone a ella presentar unaargumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración detales garantías”.

Depurado lo anterior, advierte la Sala que, en el caso de la especie,para que se pudiera atender la petición de exclusión de la pruebaque elevó la defensa, ineludiblemente se debió argumentar y acreditarde qué manera se habían afectado los derechos fundamentales enjuego, es decir, en qué radicaba su ilicitud en la recolección o posibleintroducción del medio probatorio y eso no fue lo que se expuso porparte de la defensa. En efecto como lo refirió la A quo, no se avizora la trascendencia de lasituación alegada por el recurrente, a tal punto de considerar comofundamental la exclusión de la aducción de los medios de pruebaaludidos, por una presunta ilicitud, debiendo aclarase que lo insustancialpor sí solo no autoriza la supresión del medio de prueba. Lo anterioratendiendo a los siguientes razonamientos:

1. La medida que adopta la Fiscalía General de la Nación paraefectos investigativos, a fin de asegurar los elementos materialesprobatorios y que implica la afectación de derechosfundamentales, como es la Búsqueda Selectiva en Base de Datos,requiere autorización previa del Juez de Control de Garantías, a laluz del artículo 250 de la Constitución Nacional, tal y como loRadicado: 76001-60-00-199-2017-00033. 6Acusado: HUGO GIOVANNI CASTRILLON PAYAN y GUSTAVO ADOLFO CAMACHOAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

ratifica la sentencia C336 del 9 de mayo de 2007 de laHonorable Corte Constitucional.

2. En efecto, el informe de investigador de campo FPJ11 del 7 deseptiembre de 2017, contentivo de los resultados obtenidos por labúsqueda selectiva en las bases de datos de las entidades detelefonía celular Tigo, Claro, Avantel y Movistar, es fruto de uncontrol previo efectivamente ejecutado por un Juez de Control deGarantías el día 6 de Julio de 2017.

3. Como puede verse se cumplió con aquel requisito constitucional ylegal cuando se va a interferir en los derechos fundamentales delos titulares de esa líneas celulares, no teniendo incidencia algunael hecho de que en aquel informe se hubiese indicado que losresultados se obtuvieron el 7 de julio de 2017, pues elloclaramente deja entrever sólo un error humano, dado que de unlado, es imposible obtener resultados de una informaciónsolicitada en las bases de datos de cuatro empresas de telefoníacelular, al día siguiente de emitirse la autorización judicial, y deotro lado, en efecto, los resultados fueron expedidos en fechasposteriores a la indicada en el informe -7 de Julio de 2017esto es,por parte de Tigo el 25 de julio de 2017, de Claro el 31 de julio de2017, de Avantel el 15 de agosto de 2017 y de Movistar 22 deagosto de 2017, lo que corrobora que hubo un error pero el mismono tiene la capacidad para excluir los actos de investigación y susresultados del proceso penal.

4. De antaño ha dejado en claro la Alta Corporación, cuando se hareferido a la medida también restrictiva de los derechos, como esla interceptación a comunicaciones telefónicas -decisión que se 1 CSJ, SP AP1 140-2017 Radicación n.° 49423 del 22 de agosto de 2017; CSJ, SP AP3466-2014, rad. 43572 del18 de junio de 2014.Radicado: 76001-60-00-199-2017-00033. 7Acusado: HUGO GIOVANNI CASTRILLON PAYAN y GUSTAVO ADOLFO CAMACHOAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ aplica al asunto bajo examen por ser la Búsqueda Selectiva en Base deDatos otra de las medidas adicionales a disposición de la Fiscaliaque elcontrol judicial formal y material es uno solo, que abarca latotalidad de la actuación realizada, y que tiene lugar alcumplimiento de la orden, por lo que el control posterior no sehace fraccionado, pues ello colapsaría la actividad investigativa yla misma actividad jurisdiccional. . De ahí que deba decirse que cumplida la orden de búsquedaselectiva en base de datos, ejecutada dentro del términolegalmente autorizado por el Juez de Control de Garantías el día 6de julio de 2017, y recolectados y condensados dichos resultadosen el informe de investigador de campo FPJ11 del 7 deseptiembre de 2017, que fue puesto a disposición de la Fiscalíaen esa misma fecha a las 11:30 a.m. —como lo refirió la Defensa-,el proceder del ente investigador era acudir entonces a partir deese momento y dentro de las 36 horas siguientes, ante el Juez deControl de Garantías, tal y como lo hizo, pues fue ese mismo día 7de septiembre de 2017.

. De otro lado, claramente lo dispone el artículo 237 del C.P.P.,modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007 y articulo 68de la Ley 1453 de 2011 que, dentro de las 24 horas siguientes alrecibimiento del informe de policía judicial sobre las diligenciasde, entre otras, interceptación de comunicaciones, el fiscalcomparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para querealice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado. . En efecto, como lo expusieron las partes, fueron losinvestigadores de la Fiscalía, Germán Ruiz López y DuverneyNeira Niño, quienes realizaron el informe contentivo de losresultados de las interceptaciones a comunicaciones telefónicas,Radicado: 76001-60-00-199-2017-00033. 8Acusado: HUGO GIOVANNI CASTRILLON PAYAN y GUSTAVO ADOLFO CAMACHOAuto de Segunda InstanciaM, P. Dr. JUAN|¡MANUEL TELLO SANCHEZ mismo que fue entregado a la Fiscalía para lograr su respectivalegalización dentro del término que exige la Ley -24 horasy anteel Juez de Control de Garantías.

8. Ninguna demostración hizo la Defensa frente a la tesis quepropuso de la ilicitud de esa prueba solicitada por la fiscalía,simplemente se limitó a hacer unas apreciaciones de índolesubjetivo para señalar como ilícito, un acto investigativo soloporque, a su juicio, el informe que debió de haberse sometido alcontrol posterior, era el del monitor Héctor Fagua López -sindemostración algunay no el de los investigadores citados.

9. Además, nótese que nada dijo el recurrente si ese procedimientode interceptación se llevó a cabo por fuera del término de vigenciade la orden emitida por la Fiscalía -cuya vigencia máximalegalmente permitida es de 6 mesescomo para considerar lainexistencia del fundamento para intervenir los derechosfundamentales de aquellos que utilizaban esas líneas celulares.

10. Luego entonces si dentro de ese término legalmenteautorizado se intervinieron esas líneas y tanto la orden, elprocedimiento adelantado como la recolección de elementos,fueron condensados en un informe de resultados presentados porPolicía Judicial ante el Fiscal, quien logró que la diligencia decontrol posterior se realizara dentro de las veinticuatro (24) horassiguientes, ninguna irregularidad sustancial afectaría la validez deltrámite.

11. Creyó la defensa que era suficiente su dicho para dar porestablecida la ilicitud de la actuación, olvidando de paso que quienpretende el efecto jurídico de una norma debe acreditar elsupuesto fáctico en ella previsto -onus probandi incumbit actoris-.Radicado: 76001-60-00-199-2017-00033. 9Acusado: HUGO GIOVANNI CASTRILLON PAYAN y GUSTAVO ADOLFO CAMACHOAuto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Así las cosas, no queda otro camino que confirmar la decisión deprimera instancia, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR el auto No. 086 del 26 de Julio de 2019, pormedio del cual, el JUZGADO DOCE PENAL DEL CIRCUITO DE CALICON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, negó la solicitud de exclusiónde algunos medios de pruebas de la Fiscalía, dentro de la actuaciónadelantada a HUGO GIOVANNI CSTRILLON PAYAN, por los delitosde HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y OTRO. Segundo.- Contra la presente decisión no procede recurso ordinarioalguno. NOTIFIQUESE Y CÚ Magistrado Ponente L a fraCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrad COMISIÓNDe seaviciosMÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada