TSDJ CLO SP - 199 2017 00628 00-(20-01-2020)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVA760016000199 2017 00628 00 _, cySirthanal » a pevier ae Sestrete4 2

Magistrada Ponente: MONICA CALDERON CRUZ Aprobado acta N° 352Fecha de lectura: 20 de enero de 2020

Radicación: 760016000199 2017 00628 00Juzgado: Veintitrés (23) Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de CaliDelito: Omisión de Agente RetenedorProcesado: CARMEN ROCIO TORRES SATIVAClase: Auto interlocutorioTema: Nulidad del allanamientoFecha: Trece (13) de diciembre de dos mildiecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señorCARMEN ROCIO TORRES SATIVA, en contra auto No. 64 del 7 denoviembre de 2019, a través de la cual el JUZGADO VEINTITRÉS (23)PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DECALI, VALLE?, improbó el allanamiento a cargos efectuado por la citadapor el delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR.

REFERENTE FACTICO.

Del registro de audio de la diligencia de imputación llevada a cabo el 2!de febrero de 2019, se tiene que la señora en CARMEN ROCKTORRES SATIVA, en su calidad de representante legal dEstablecimiento de comercio, ROSY MODA S.A.S., identificado con

? Jueza MARIA GILMA LÓPEZ PABÓN |En sesión del 7 de noviembre dela aceptación unilateral de cargos. | SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVA760016000199 2017 00628 00SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVA¡EY 760016000199 2017 00628 00 — » r.AufaunalSuperior A LS stole Lala Lg unid MC LS in be nal

DE LA DECISIÓN ATACADA.

El JUZGADO VEINTITRÉS (23) PENAL DEL CIRCUITO CONFUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, VALLE en auto No. 64 del7 de noviembre de 2019, IMPROBÓ la aceptación unilateral deresponsabilidad realizada por la señora CARMEN ROCÍO TORRESSATIVA, debido a que la encartada omitió realizar el reintegro de por lomenos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incrementopercibido y de asegurar el recaudo del remanente, de conformidad conel artículo 349 del C.P.P. Advirtió que el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia, ensentencia radicado 39831 de 2017, debe aplicarse al caso concreto, porlo que se debe tener cuenta que para los allanamientos presentadoscon posterioridad a dicha sentencia, sin importar si los hechosacaecieron de manera anterior, esto teniendo en cuenta lo expuesto porese mismo Tribunal de cierre en la sentencia STP7731-2019.

DE LA IMPUGNACIÓN.

DE LA IMPUGNACIÓN.

La Fiscal, inconforme con la decisión, pidió su revocatoria, atendiendo aque la variación de la línea jurisprudencial frente al reintegro delincremento patrimonial en los preacuerdos y allanamientos, hagenerado controversia, al punto que unos jueces exigen dicho reintegroy otros no, lo que ha generado múltiples nulidades y tratamientodiferencial en casos similares. Explicó que difiere de la tesis que se está manejando en la CorteSuprema sobre el particular, pues antes del tan mencionado caso de“los Nulle”, se tenía clara diferenciación entre el allanamiento unilateral. Li piibliva AC he pilin 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVA760016000199 2017 00628 00 ~— rritual Supertir te EL iris ite Egumeto te Lawn nal de cargos, y los preacuerdos, pues el hecho de que estén las dosfiguras reguladas en el mismo capitulo, no quiere decir que seaniguales. Afirmó que es claro que la imputada aceptó los cargos de maneraunilateral, sin que mediara acuerdo con la Fiscalía, por lo que teniaderecho a obtener una rebaja de hasta un 50% de la pena a imponer,sin que ello sea una negociación, sino un derecho que está dispuestoen el literal L del artículo 8% del Código de Procedimiento Penal. Asícomo se hace en la audiencia preparatoria, donde sin mediarintervención del Fiscal, el Juez puede preguntarle al procesado si quiereo no aceptar los cargos. Indicó que no puede obligarse a una personaque no tiene recursos económicos y que quiere aceptar suresponsabilidad, a que se someta a un juicio oral donde tendráigualmente una sentencia condenatoria, pues sería negarle un derechoque tiene en virtud de la ley.

Arguyó que a diferencia de los preacuerdos, los allanamientos no estánregulados por una política criminal, tienen límites de rebaja punitivosacorde con la etapa procesal en que se dé la aceptación de cargos, y esel Juez quien dosifica la pena, no pudiendo existir oposición de lossujetos procesales frente a la aceptación de responsabilidad. Finalmente, luego de resaltar las diferencias entre los preacuerdos y elallanamiento, expresó su desacuerdo con el cambio jurisprudencial dela Corte Suprema de Justicia, pues no existe un debido sustento paravariar la postura ya consolidaba que hacía una clara diferenciaciónentre dichas figuras. La Representante de Víctimas, apoya a la Fiscalia en sus argumentos, yrefiere que la intención de la DIAN no es la condena del contribuyente,SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA; CARMEN ROCIO TORRES SATIVAY 760016000199 2017 00628 00 - . r Aitinual> Lap vier AN ARZ . . / sino la recuperación de los dineros dejados de percibir, por lo quediscurre que debe avalarse el allanamiento. Así mismo explicó que lospagos que realizan los deudores no se imputan al capital, sino que granparte de ellos se van a los intereses, razón por la cual, es difícil recibir elpago de la mitad de incremento patrimonial.

DE LOS NO RECURRENTES.

La Defensa, como sujeto no recurrente, solicita que no se acojan losargumentos expuestos por la Fiscal y se confirme la decisión. El Ministerio Público solicitó que se declarara la falta de legitimación dela Fiscalía y la victima para apelar la decisión, pues no pueden oponersea la decisión si la Defensa está de acuerdo con la improbación delallanamiento. Sin embargo, de no acogerse el planteamiento expuesto,indicó que la decisión debe mantenerse, pues a partir del precedente dela Corte Suprema de Justicia (Rad. 39831), es claro que para laaceptación unilateral de cargos es presupuesto el cumplimiento delartículo 349 del C.P.P., cuando el procesado obtuvo incrementopatrimonial, mientras que el precedente traído a colación por la Fiscal,de la Corte Constitucional (T-095-2006) estaba enfilado a conocer laaplicación de la rebaja de pena prevista para el allanamiento a cargos enla ley 906 de 2004 en los procesos tramitados por la ley 600 de 2000,por lo que consideró que no existía una disparidad de criterios. El agente recalcó que no se puede inaplicar el precedente cuando loscasos son iguales, pues no se cumplen los presupuestos para suapartamiento.. bi pil loca MC heyplrw 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVA760016000199 201 7 00628 00 - ; / Aritararlo Safer vit e S itafor total he Cale , ; / Lala Fyne be Lit benal

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

.- Competencia.- Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, en sede desegunda instancia al ser superior funcional del Juzgado penal municipalque emitió la decisión impugnada, conforme a lo dispuesto en el artículo34, numeral 1°, del CPP. .- Cuestión Previa.- Debe indicarse por parte de esta Corporación que tanto la Fiscalía comola Representación de las víctimas tienen interés directo para recurrir ladecisión cuestionada, pues es claro que persiguen la aprobación delallanamiento a cargos efectuado, lo cual tiene por resultado la emisiónde una sentencia condenatoria, claro propósito de la función requirentedel Ente acusador y derecho de la víctima en cuanto a su búsqueda dejusticia. .- Problema Jurídico a Resolver.- De acuerdo a los motivos que fundan la impugnación se trata deestablecer si: ¿resulta procedente el allanamiento frente al delito deOmisión de Agente retenedor efectuado por la señora CARMEN ROCIOTORRES SATIVA, sin realizar el reintegro de por lo menos, el cincuentapor ciento del valor equivalente al incremento percibido y de asegurar elrecaudo del remanente, de conformidad con el artículo 349 del C.P.P.?. Li prit lina AT halon 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVA760016000199 2017 00628 00 ~ . r Artana> Life par ho Nii ile - La obligación de realizar el reintegro establecido en el artículo 349del C.P.P., para efectuar el allanamiento a cargos-

~ . r Artana> Life par ho Nii ile - La obligación de realizar el reintegro establecido en el artículo 349del C.P.P., para efectuar el allanamiento a cargosA partir de la sentencia SP14496-2017, radicado No. 39831, del 27 deseptiembre de 2017, la Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciónPenal, varió su postura frente al reintegro para efectuar la aceptaciónunilateral de responsabilidad o allanamiento a cargos, explicando endicho pronunciamiento que, la exigencia establecida en el artículo 349de la Ley 906 de 2004 como presupuesto de validez para la aprobaciónde los preacuerdos, también resultaba aplicable al allanamiento acargos, bajo el entendido de que éste último era una modalidad deaquellos, postura que se había adoptado desde el año 2005 hasta laprovidencia radicado 25306 de 2008, donde reflexionó que laaceptación no se hallaba condicionada a la reparación integral de losperjuicios ocasionados con el delito, o el reintegro del incrementopatrimonial obtenido.

Quiere decir lo anterior, que la Corte decidió desde aquella providenciadel año 2017 reasumir la postura que exigía el reintegro del incrementopatrimonial para la validez y eficacia procesal y sustancial de losallanamientos, bajo el entendido de que aquella figura se encuentraregulada dentro del Libro Ill, Titulo Il del Código de ProcedimientoPenal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre lafiscalía y el imputado o acusado», y porque se: “establece que el«acuerdo» de aceptación de los cargos determinados en la audienciade formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse enel escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el Juez deConocimiento, sin el cual dicho funcionario no adquiere competenciaSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVAEJ) 760016000199 2017 00628 00 > 7 aAr uml > Harper phe Afw bvint be Vale para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términosde la acusación”? Esta determinación de variar la jurisprudencia no fue aplicada en elcaso concreto que examinaba la Sala en aquella oportunidad, dado elcarácter restrictivo de esa interpretación, situación que se replicó paralos allanamientos efectuados con anterioridad a ese cambio. Ahora bien, dicha postura ha sido reiterada, y en sentencia STP7731-2019, del 11 de junio de 2019, se expuso como presupuesto deprocedibilidad para la aceptación de cargos, la obligación de reintegrarel incremento patrimonial percibido, tesis que debía aplicarse a todoslos casos, sin que influya la fecha en que ocurrieron los hechos sino elmomento de la aceptación de responsabilidad, por lo que losallanamientos posteriores al cambio jurisprudencial, solo son válidos sillenan aquel requisito.

En igual sentido, la misma Corporación en auto de segunda instanciaAP4884-2019, radicado n.° 54954, del 30 de octubre de 2019, explicóque la fecha de ocurrencia de los hechos no es la que determina laaplicación de la variación jurisprudencial efectuada con la sentenciaSP14496-2017, radicado No. 39831, del 27 de septiembre de 2017,pues no se puede hablar del principio de favorabilidad cuando no haexistido en si un cambio legislativo sino una interpretación frente a unamisma disposición, por lo cual, lo que determina la aplicación de dichoprecedente es la fecha en que se dé el allanamiento a cargos. Sobre elparticular expresó el alto Tribunal que: “Acerca de ese tema no hay discusión. El problema que sedebe resolver es si al aplicar la misma ley —la vigente tanto para el 2 Corte Suprema de Justicia, MP: JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA. SP14496-2017Radicación No. 39831, veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).. bi pit lion A Ccbhembsa 9a SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVA760016000199 2017 00628 00 _ y r Huiticial A Vale a . r a Ayan Lg unta A Seriven Hi nal tiempo de ejecución de la conducta y para el momento de resolverla situación que se juzga— se puede desconocer el principio defavorabilidad, cuando al decidir el caso se aplica unajurisprudencia que no estaba vigente cuando se cometió laconducta, pero si cuando se suscita el hecho procesaljurídicamente relevante.

La respuesta es negativa. Primero, porque en el diseñoconstitucional del sistema de fuentes, la jurisprudencia es uncriterio auxiliar de interpretación de la ley (Artículo 230 de laConstitución Política). Segundo, porque ese principio, sindesconocer la importancia del precedente judicial, supone que lajurisprudencia no es equiparable a la ley en sus efectos, aúncuando se acepta que no puede ser retroactiva y, tercero, porquecomo ocurre incluso en discusiones relacionadas con el tránsito deleyes, lo que determina su aplicación en casos como el que ahorase analiza, implica precisar cuál es la interpretación judicial vigentecuando se produce el hecho jurídicamente relevante. Según lo expresado, la jurisprudencia llamada a regir elcaso es la vigente al momento de allanarse a los cargos, quees en términos de la teoría del proceso el hecho procesaljurídicamente relevante, entendido como la exteriorización dela voluntad de aceptar los cargos, petición que se manifestóconforme al estado del arte dominante para el instante en quese realizó la solicitud.” (subrayas y negritas propias) Caso concreto. En el asunto de marras, se tiene que en audiencia de formulación deimputación llevada a cabo el 25 de febrero de 2019 ante el JuzgadoVeinte (20) Penal Municipal con Función de Control de Garantías deCali, la señora en CARMEN ROCÍO TORRES SATIVA, aceptó suresponsabilidad dentro del punible de Omisión de Agente Retenedor,por hechos ocurridos cuando se desempeñaba como representantelegal del Establecimiento de comercio, ROSY MODA S.A.S.

Verificado que la procesada NO realizó el reintegro de por lo menos, elcincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido, niaseguró el recaudo del remanente, de conformidad con el artículo 349. Li pillien A Vi bhembin 10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVA760016000199 2017 00628 00 _ . ro Asbumwid> Safer rra AOS atrioJudicialde Cale , . r del C.P.P., la Juez de Primera instancia decidió improbar la aceptaciónde cargos realizada. De acuerdo con la clara línea jurisprudencial trazada por la HonorableCorte Suprema de Justicia, explicada en líneas anteriores, seconfirmará la decisión recurrida ya que le asiste razón al Juzgado deinstancia, pues conforme a la vigente interpretación de la SalaMayoritaria de la Sala?, para la validez del allanamiento se requiere elreintegro de la mitad del valor apropiado y garantizar el recaudo delrestante 50%, postura vigente para la fecha en que la señora CARMENROCÍO decidió aceptar la responsabilidad frente al delito imputado. Por lo discurrido, la Sala CONFIRMARÁ la decisión tomada por elJUZGADO VEINTITRÉS (23) PENAL DEL CIRCUITO CONFUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, VALLE.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala Segunda de Decisión Penal,administrando justicia en nombre de Ja Republica y por autoridad de laley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto No. 64 del 7 de noviembre de 2019, através del cual el JUZGADO VEINTITRES (23) PENAL DEL CIRCUITOCON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, VALLE, improbó elallanamiento a cargos efectuado dentro del proceso penal seguido 3 Según salvamento de voto Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, Radicado54954. Auto Segunda instancia: Acta 290 de 30 de octubre de 2019Er Cre 11SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIACARMEN ROCIO TORRES SATIVA760016000199 2017 00628 00 . Pitanal Sapobe OV sphJudioral da ateSole Segunda de Sor Anal contra CARMEN ROCIO TORRES SATIVA por el delito de OMISIÓNDE AGENTE RETENEDOR.

SEGUNDO: Vuelva la carpeta al Juzgado de origen, para lo de su cargo.

TERCERO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: ORLANDO BCHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(760016000499 2017 00628 00)