TSDJ CLO SP - 202001357-00-(10-12-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI -Sala de Decisión PenalMagistrado PonenteORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Rad. 2020-01357-00Accionante: Elox Gabriel PradaAccionado: Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali y otrosReferencia: Acción de Tutela

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.231

Santiago de Cali, Diciembre diez (10) de dos mil veinte [2020]-Providencia emitida durante periodo de Covid19OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala de Decisión Penal, frente a la Acción de Tutela propuestapor el doctor Elox Gabriel Prada en su calidad de Procurador 71 Judicial II enasuntos penales, en favor cel IO Ael Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito con funciones de conocimiento deCali, al considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES El accionante como representante del Ministerio Publico, acude al trámiteexpedito al considerar que el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funcionesde conocimiento de Cali, vulneró el derecho fundamental al debido proceso delo al haber emitido en segunda instancia,M.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA

una providencia sin la debida motivación respecto al procedimiento de captura,desconociendo la línea jurisprudencial cuando se trata de incautaciones desustancia estupefaciente en pocas cantidades. Para tal efecto pone de presente que el pasado 13 de octubre de 2020,aproximadamente a las 01:00 horas en labor preventiva se llevó a cabo elprocedimiento policial a la altura de la Carrera 5 N con Calle 41 de éstaciudad, cuando se movilizaba en una motocicleta el ciudadano QaimAA, advirtiéndose que llevaba consigo 25 bolsas consustancia a base de cocaína, a la altura del tobillo extremidad inferiorderecha que sacó debajo de la manga del pantalón y entregó a la autoridad,la cual arrojó un peso neto de 47,3 gramos.Que la fiscalía decidió radicar audiencia de legalización de captura,formulación de imputación y solicitud medida de aseguramiento por laconducta punible de que trata el artículo 376 del Código Penal y por repartole correspondió al Juzgado 16 Penal Municipal con funciones de control degarantías; escenario donde se declaró ilegal el procedimiento de captura,ordenando la libertad del imputado; providencia que fue objeto de apelaciónpor parte de la fiscalía, interviniendo el Procurador y la Defensa como norecurrentes.

Manifiesta que la juez de primera instancia consideró que la fiscalía noargumentó ni presentó medio de conocimiento alguno, para reconocer en suaspecto fáctico, que la tenencia de aquella pequeña cantidad de sustanciaestupefaciente a base de cocaína, tenía una finalidad distinta a su consumo,propio de una distribución o venta retomando la línea jurisprudencialrelacionada con el dolo específico, es decir, el ingrediente subjetivo especialo tácito, el ánimo que acompaña al que lleva consigo la sustancia.Decisión que fue revocada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Calimediante providencia del 11 de noviembre de 2020, la cual a su juicioadolece de una debida motivación, pues sin desarrollo alguno se llegó a laconclusión que la audiencia de legalización de la captura no involucraM.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA ingredientes subjetivos del tipo penal de Fabricación, Trafico o Porte deEstupefacientes, además de señalar que la captura por parte de la policía fueporque a una persona le encontraron en su poder una cantidad superior a laconsiderada como dosis personal, tema que en ningún momento fue materiade discusión si se tiene en cuenta la identificación y pesaje del elementoincautado. Que sin desarrollo alguno informa que el objeto de la audiencia delegalización de captura no involucra ingredientes subjetivos del tipo penal.Aunadoa ello refiere que el juez pese a la falta de argumentación respecto ala problemática planteada libró orden de captura sin explicar las razones deello.

Alega entonces que se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acciónde tutela contra providencias judiciales, en el entendido que no existe otromecanismo para atacar la decisión del juzgado 21 Penal del Circuito de Cali,además que se acude en observancia del principio de inmediatez si se tieneen cuenta que la providencia data del 11 de noviembre de 2020. Que además el asunto es de relevancia constitucional porque la falta demotivación afecta el derecho fundamental al debido proceso, además latrascendencia de la irregularidad radica en que se liberó a un ciudadanoinformándole que su conducta no es relevante para el derecho penal y ensegunda instancia un funcionario sin argumentos activos ni jurídicos, le indicaque sí es delito y de contera libra orden de captura en su contra.Considera que existió una indebida motivación en la providencia señalada,porque 1) el auto no plantea ni resuelve el problema jurídico objeto deapelación, si el procedimiento de captura había sido legal o no. Finalmente,no mira las razones de fondo para que el juzgado de primera instancia lahubiese declarado ilegal; 2) se ocupa de un asunto ajeno al recurso,criticando que se anticipen discusiones en este tipo de audiencias, porque lasmismas deben darse en las etapas siguientes y, 3), termina con una falta demotivación, ordenando una captura, cuando no está establecido se libreorden de captura, por el hecho de declarar legal una captura.M.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA

Aunado a ello refiere que se desconoció el precedente jurisprudencial, en elentendido que desde hace varios años se involucró a los elementos del tipopenal del artículo 376 del C.P.P., en especial frente a pequeñas cantidades,un ingrediente subjetivo especial tácito, que el animo que acompaña altenedor de la sustancia distinto al consumo; análisis que debía realizarse paradeterminar que se cumplía con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 301de la Ley 906 de 2004 referente a la flagrancia. Por tanto, considera que el problema jurídico que se planteó y no desarrollóel Juez 21 penal del Circuito de Cali, no era otro que el de precisar si en estetipo de audiencias, se deben revisar los hechos y si los mismos comportandelito; de ser afirmativa la respuesta, si dentro de ese ejercicio, para el casode estupefacientes en pequeñas cantidades que lleva consigo una persona,se requiere información sobre un ánimo distinto a su consumo. Por lo anterior, solicita dejar sin validez la providencia del 11 de noviembrede 2020 proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali y enconsecuencia se le ordene emitir una nueva decisión con la debidamotivación y frente a la normatividad constitucional, legal en lo que fuemateria de recurso, frente al propósito de la audiencia de legalización decaptura en situación de flagrancia que trata el artículo 301-1 del C.P.P. y elprecedente jurisprudencial. Mediante memorial del 30 de noviembre hogaño, el accionante amplia ellibelo de tutela en el sentido de demostrar que el Juzgado accionado tambiénincurre en una violación de derechos fundamentales al haber librado unaorden de captura sin motivación alguna y no estar prevista por el legisladoren este tipo de aprehensiones.

RECUENTO PROCESAL

RECUENTO PROCESAL La acción expedita fue avocada el día 27 de noviembre de 2020, atendiendolas directrices de trabajo en casa de conformidad al estado de emergenciaM.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA sanitaria. Se corrió traslado de la demanda al Juzgado Veintiuno (21) Penaldel circuito con funciones de conocimiento de Cali para que se pronunciararespecto de los hechos materia de tutela. De oficio se vinculó en calidad deaccionado al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con funciones de control de garantíasde Cali, a la Fiscalía Diecisiete (17) Seccional URI y al doctor Víctor Andrés OrtizDelgado, Defensor del OCon relación a la solicitud de medida provisional encaminada a que se suspendiera elcumplimiento orden de captura librada el 11 de noviembre de 2020 por el Juzgado 21Penal del Circuito dentro del asunto de la referencia, ésta fue negada por la Sala alconsiderar que no se advertía la concurrencia de los presupuestos legales queprediquen su procedencia (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991). Recuérdese: ".. Revisado el libelo de tutela y los anexos aportados por el accionante, la Salano advierte una situación de urgencia que conlleve a suspender a la orden decaptura librada por el Juzgado 21 Penal del Circuito de ésta ciudad en contra delseño pues de los elementos de pruebaallegados por €, nte, no logra advertirse la falla demotivación que pregona del auto interlocutorio del 11 de noviembre de 2020proferido por el Despacho Judicial accionado, en el sentido que de bulto seaprecian las consideraciones que el funcionario consideró pertinentes para elcaso puesto a consideración.

El hecho que no se haya atendido las pretensiones del procesado y el MinisterioPublico, no significa que se configure una falta de motivación, además que enéste momento procesal la Sala desconoce de manera clara los argumentos quese plasmaron en la audiencia, los términos en que se realizó la apelación y si enefecto los argumentos del Ad-quem no tienen en cuenta los reclamos de losrecurrentes, pues claramente el accionante no aportó los registros de audiencia. De otra parte desconoce la Judicatura si el Defensor del mencionado ha hechouso de otro mecanismo Constitucional para la salvaguarda de los derechosfundamentales de su prohijado. Por tanto, entrar en consideraciones adicionales, sería fallar demanera anticipada la acción de tutela, toda vez que no se observa laurgencia que demanda la concesión de una medida provisional”M.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA RESPUESTA DE LOS DESPACHOS ACCIONADOS 1) Inicialmente se pronunció la doctora Lady Jhoana Gordillo Quiroga, JuezDieciséis Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali,informando que efectivamente el pasado 13 de octubre de 2020, a solicitud dela Fiscalía 17 Seccional de Cali, fue presentada audiencia preliminar delegalización de captura, formulación de imputación e imposición de medidade aseguramiento, dentro del proceso bajo radicado bajo el número 76001-6000-193-202008628, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientes (Art. 376 del C.P.), en contra del ciudadano)

Alude que en la audiencia preliminar de legalización de captura, luego deescuchar la intervención de la fiscalía, ministerio público y defensa, declaróilegal la captura del ciudadano puesto a disposición, ordenándose la libertadinmediata del capturado, presentándose recurso de apelación por parte deldelegado de la fiscalía.Que luego de escuchar a las partes e intervinientes, se dispuso conceder elrecurso de apelación ante los Jueces Penales del Circuito, correspondiéndoleel conocimiento al Juzgado 21 de la especialidad; Despacho Judicial que el11 de noviembre de 2020, a través de Auto Interlocutorio de SegundaInstancia, decidió revocar la decisión adoptada, al considerar que no es delresorte del juez de garantías hacer análisis jurídicos o valoraciones sobre elingrediente subjetivo del tipo penal (Tráfico, fabricación o porte deestupefacientes), sino simplemente verificar " sí /a persona fue debidamentecapturada por la policía, ya sea por orden judicial o por encontrarlo enflagrancia en la presunta comisión de un delito, lo mismo que si se lerespetaron sus derechos y nada más”.Con relación a los hechos materia de tutela, pone de presente que en laprovidencia de primera instancia consideró que la captura del señor(00000000)n0 cumplía con los requisitos legales y constitucionales,toda vez que no se demostró por parte del ente investigador el ingredienteM.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA

subjetivo del tipo penal de Trafico de Estupefacientes, desarrolladoampliamente por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,ello es, la intención de venta o comercialización de la sustanciaestupefaciente.2) Por su parte el doctor Nazario Guzmán Hernández, Juez Veintiuno Penaldel Circuito de Cali, expone que la providencia del pasado 11 de noviembrede 2020 mediante la cual se revocó la declaratoria de ilegalidad delprocedimiento de captura efectuado al ciudadano A, fuetomada de manera escrita sin realización de audiencia.Que la acción de tutela propuesta por el representante del Ministerio Publicoes improcedente por cuanto el despacho judicial realizó las actuacionesjudiciales correspondientes.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme alDecreto 1983 de 2017, articulo 1 referente al reparto de acción de tutela queestablece en su numeral 5° que las acciones de tutela dirigidas contra losJueces o Tribunales serán repartidas para su conocimiento en primerainstancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccionalaccionada.

2. PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Veintiuno Penal del Circuitocon funciones de Conocimiento de Cali vulneró el derecho fundamental aldebido proceso del seo ON ocasión delauto interlocutorio de segunda instancia del 11 de noviembre de 2020 através del cual revocó la decisión del Juzgado Dieciséis Penal Municipal conM.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA

funciones de control de garantías de Cali y declaró legal el procedimiento decaptura impartido dentro del proceso bajo radicado 76001-6000-193-2020-08628 por el presunto delito de Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientes, como quiera que el representante del Ministerio Públicoconsidera que ésta 1) adolece de motivación y ii) no era procedente librarorden de captura en ese momento procesal.

3. DE LA ACCION DE TUTELADEL DERECHO FUNDAMENTAL ALDEBIDO PROCESO Ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la procedencia de la acción detutela atendiendo a su naturaleza, indicándose que se instituyó como unmecanismo del cual goza toda persona, sin discriminación alguna, parareclamar la protección de sus derechos fundamentales, cuando quiera queestos se vean amenazados o vulnerados, por la acción u omisión de cualquierautoridad pública o por los particulares en los casos señalados por la Ley.

La tutela procede, de acuerdo con la ley y el precedente jurisprudencial, enlos eventos de vulneración de derechos fumdamentales y cuando,razonablemente, el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial osi el que tiene no resulta eficaz constitucionalmente?, salvo que se utilicecomo mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo queimplica que en la práctica que el Juez de Tutela debe hacer un análisissucinto de los presupuestos de procedencia, en aras de garantizar laefectividad de esta acción constitucional y en procura de proteger losderechos considerados como de primera generación, entre otros y respectode los cuales se invoca protección."...Tal como lo ha reconocido esta Corporación en diferentes pronunciamientos,el objetivo fundamental de la acción de tutela es la protección efectiva einmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos enque éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de unaautoridad pública o de un particular en los términos que establece laConstitución y la Ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se manifiesta enla posibilidad que tiene el Juez Constitucional, sí encuentra probada la1 T-200 de 2017.M.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA

vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensaactual e inminente del derecho en disputa...” (Sentencia T-167/97 M.P. DoctorVladimiro Naranjo Mesa). Atendiendo el problema jurídico que concita la atención de la Sala, devieneoportuno recordar, que el artículo 29 de la Constitucional Nacional haestablecido que todo ciudadano tiene derecho al debido proceso, que para elcalidad de indiciado se le permita hacer valer ante los jueces, de maneraoportuna y célere, sus derechos e intereses y se respeten las formas propiasdel proceso penal.

Sobre la definición del debido proceso de antaño la Corte Constitucional hadicho: .. Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a losprocedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegenlos derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situaciónJurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la leyen el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a lacreación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligacióno sanción.En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservarel valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, comouna garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, seinfiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principiosparticularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesaly a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad queconoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud,y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza ynormatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de laconducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurarel ejercicio regular de sus competencias... ?. 2 Corte Constitucional, sentencia - C-214/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell10M.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA

4. DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRAPROVIDENCIAS JUDICIALES

Recuérdese también, que en tratándose de acciones instauradas contraprovidencias judiciales, la acción de amparo solo es procedente en lossiguientes eventos: "../0S casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales hansido desarrollados por la doctrina de esta Corporación tanto en fallos deconstitucionalidad, como en fallos de tutela. Esta línea jurisprudencial, que sereafirma por la Corte en esta oportunidad, ha sido objeto de detenidosdesarrollos. En virtud de ellos, la Corporación ha entendido que la tutela sólopuede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan lainterposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con laprocedencia misma del amparo, una vez interpuesto.24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contradecisiones judiciales son los siguientes:a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosdedefensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitarla consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumplael requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto enun término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó lavulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedarclaro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia quese impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Quela parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaronla vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado talvulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f. Queedno se trate de sentencias de tutela....”.

5. DE LA FALTA DE MOTIVACION DE LAS PROVIDENCIASJUDICIALES.

En tratándose de la falta de motivación de las providencias judiciales, ha derecordar la Sala lo decantado por la Sala de Casación Penal de la H. CorteSuprema de Justicia en tal sentido:11M.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA

".. el deber de motivar las decisiones judiciales, en cuanto muestra la manerade ejercer la autoridad, hace visible la decisión y se erige en un componenteesencial del debido proceso, pues en el Estado Social de Derecho a todo podercreado le corresponde un control como su correlato necesario, en lo cual vaenvuelta la legitimidad del sistema jurídico. La participación de todos en elcontrol de la forma como se cumple la función judicial, supone la publicidad delas decisiones y de modo concreto que las razones del juez sean públicas yvisibles, premisa a partir de la cual ellas pueden ser sometidas al escrutinio delas partes y de los órganos de control estatuidos en la Constitución y, por quéno, de la sociedad entera. Al abrigo de estos supuestos, resulta indiscutibleque la motivación de las sentencias es inherente al debido proceso, lo cual asu vez explica la ineficacia de un fallo en que no se ha cumplido la perentoriaobligación de poner al descubierto la razones de la decisión, para permitir elexamen público de ellas y el ejercicio de los controles que el ordenamientotiene establecidos. La lealtad en la exposición abierta de las razones paraadjudicar el derecho, a su vez permite ver todo el sistema en operación, asícomo denunciar sus propias fisuras a fin de auspiciar la protección de lasgarantías básicas y legitimar la democracia. Por lo demás, una actituddiscursiva y abierta al diálogo del proceso, es un presupuesto metodológicopara el hallazgo de la verdad........la debida fundamentación facilita un rastreo aproximado sobre cuáles fueronlas motivaciones que llevaron al juez a elegir, por eliminación

o por grados deaceptabilidad, entre las varias alternativas en competencia, para extraer deellas la resolución que se acompasa con los dictados de la justicia....la exigencia de motivación tiene como función de máxima importancia, nosólo procurar el acierto, sino también demostrar que el juez tiene el genuinopropósito de proscribir la arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurídico yfacilitar la crítica externa, en particular de las instancias encargadas decontrolar la decisión, mediante una labor de contraste con el sistema denormas y valores que el ordenamiento consagra.Como ya se anticipó, en el plano doméstico la exigencia de motivación hoy noaparece de modo explícito en la Carta Política; no obstante, subyace en elderecho fundamental al debido proceso, que el juez dé cuenta acerca decuáles son las premisas normativas a cuyo amparo prodigó la decisión. En eseprimer cometido, corresponde al juez asumir compromisos argumentativossobre la vigencia de la norma, de su validez formal y axiológica, así comosobre la posición que ella ocupa en el ordenamiento jurídico. Pero ahí noculmina el juez su laborío, pues además debe seleccionar el conjunto depremisas fácticas, que a manera de proposiciones acerca de la realidad, tienenla pretensión de ser aceptados como verdaderas, para lo cual ha de mostrar elsoporte probatorio mediante la disección de las pruebas y la explicación delmérito de convicción que ellas merecen separadamente y en su conjunto, asícomo de la correspondencia entre las fórmulas normativas, los hechosprobados y la consecuencia que de ellos se desprende. Si esta exigencia no esatendida cabalmente,

se resiente el derecho fundamental al debido proceso,pues, como es sabido y aceptado, la afirmación de existencia de los hechos,con pretensiones de verdad, debe ajustarse a las pruebas legal yoportunamente producidas en eljuicio.?3 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil E.V.P. Exp. No. 11001-0203-000-2004-00729-0112M.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA

Además, la Sala de Casación Penal ha expuesto: "algunos parámetros con miras a determinar en qué casos la sentencia puedeser nula por defectos de motivación; alude esa corporación a cierta escala dedefectos que van desde la carencia total de motivación, hasta lafundamentación incompleta y la motivación inextricable, contradictoria oambigua. Ha dicho la mencionada fuente que “la primera hipótesis surgecuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico yjurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis quecontiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir sudeterminación. La tercera, cuando se sustenta en argumentacionescontradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido”.

6. CASO EN CONCRETO En el presente asunto, de acuerdo a la información brindada por lasentidades accionadas y el estudio de los elementos de prueba allegados altrámite, se advierte que efectivamente el pasado 13 de octubre de 2020 seelevó solicitud de audiencias preliminares de legalización de captura,formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento porparte de la Fiscalía 17 Seccional URI de Cali, en contra del señor)A dentro del proceso bajo radicado 76001-6000-193-202008628, por el presunto delito de Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientes (artículo 376 del C.P.).Diligencias que por reparto fueron asignadas al Juzgado Dieciséis PenalMunicipal con funciones de control de garantías de ésta ciudad; escenariodentro del cual el citado Despacho Judicial resolvió declarar la ilegalidad de lacaptura del ciudadano en mención, al considerar que el representante delente acusador no demostró el ingrediente subjetivo del tipo penal,desarrollado ampliamente por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema

Sentencia de Casación Penal de 27 de febrero de 2001, Exp. 1540.13M.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA de Justicia, ello es, la intención de venta o comercialización de la sustanciaestupefaciente”.Decisión en la que se deja en claro que las circunstancias fácticas querodearon la aprehensión del señor OM) se circunscriben almomento en que esta persona se movilizaba en motocicleta a la una de lamañana del 13 de octubre de 2020, siendo requerido por los policiales yluego de una requisa se le incautan 25 bolsas pequeñas, con sustancia similara la base de cocaína, cuyo peso neto fue de 47, 3 gramos de cocaína (véaseaudiencia del 13 de octubre del año en curso).Providencia contra la que se interpuso recurso de apelación por parte de laFiscalía 17 Seccional URI de Cali, al considerar que la juez de primerainstancia se apresuró al realizar en sede de legalización de captura, unanálisis propio de la etapa del juicio. Además, por considerar que unconsumidor no puede portar la cantidad de sustancia estupefaciente quedesee, máxime cuando en el caso puesto a consideración resultabadesproporcionado (Minuto 51:53 y ss. audiencia del 13 de octubre de 2020).

Oportunidad en la que intervienen como no recurrentes el doctor Elox GabrielPrada, como representante del Ministerio Publico y la Defensa a cargo deldoctor Víctor Andrés Ortiz.En su intervención el hoy accionante, previo análisis de la jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia atinente al ingrediente subjetivo tácito en eldelito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes respecto de lafinalidad de la sustancia, además de señalar que no basta con que se alegueque la cantidad encontrada al ciudadano es desproporcionada, pues bienpudo estar aprovisionándose para un largo lapso de tiempo en su calidad deconsumidor, solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia alconsiderar que desde la audiencia de legalización de captura, debedeterminarse por parte de la Fiscalía URI si el caso es relevante para el 5 Entre otras sentencias SP-497-2018 radicación 50512 del 28 de febrero de 2018, SP-025-2019radicación 51204 del 23 enero de 2019, SP-2411 radicación 54.371 del 15 de enero de 2020.14M.P.: Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD: 2020-01357-00ACTE: ELOX GABRIEL PRADAACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA derecho penal y determinar si existen o no elementos para señalar que es ono un consumidor (minuto 01:03:34). La segunda instancia en efecto correspondió al Juzgado Veintiuno Penal delCircuito con funciones de Conocimiento de Cali, Despacho Judicial quemediante auto interlocutorio del 11 de noviembre del año en curso, resolviórevocar la declaratoria de ¡legalidad de la captura del señor WS)GU declarada por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con funciones decontrol de garantías de Cali y en su lugar ordenó de manera inmediata lacaptura del ciudadano en mención.

Providencia en la que plasman los siguientes argumentos: ... El Recurrente, indica que, sí se cumplen los requisitos para que Decretar lalegalidad de la captura del $< Te 7al delito de TRAFICO FABRICACION O PORTE D .(...)Segundo: Que el objeto de la diligencia donde se presentó el debate motivo dealzada, era, única y exclusivamente, estudiar una legalización de captura, noera el de hablar de los ingredientes subjetivos del delito de Tráfico deestupefacientes, tal como erradamente argumento el Ministerio Publico, tesísque finalmente acogió la Juez de Garantías.La policía capturo a (MM, a la una de /amañana del 13 de octubre de este año, dado que adelantando labores decontrol, lo observaron movilizándose en una motocicleta, le hicieron señal depare, le solicitaron una requisa y se le observa a la altura de la pierna derecha,una protuberancia extraña, se le pide que saque lo que se le ve allí y saca unabolsa color negro en su interior con 25 bolsas pequeñas, con sustancia similar ala base de cocaína, cuyo peso neto fue de 47, 3 gramos.Frente a lo anterior se pregunta el Despacho:¿Qué dificultad hay en pregonar la leg