TSDJ CLO SP - 202100046-(13-07-2021)

SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ALBERTO SÁNCHEZ RONCANCIO

2021-00046

República de Colombia

Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZ Aprobada en acta No: 184

Radicación: 2021-00046

Accionante: ALBERTO SÁNCHEZ RONCANCIO Accionado: COLPENSIONESAGP PORVENIR Clase: Sentencia de tutela de 2ª Instancia Tema: Cambio de Fondo de Pensiones – régimen de transición – Mínimo Vital Fecha: 13 de julio de 2021

I. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

La Sala habrá de decidir la impugnación presentada por la apoderada judicial de la entidad accionada COLPENSIONES y AFP PORVENIR en contra del fallo de tutela No. T-46 del 8 de Junio de 2021, proferido por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali – Valle dentro de la acción de tutela presentada por ALBERTO

SÁNCHEZ RONCANCIO.

II. HECHOS

(i) Manifestó el a poderado del ac cionante que su representado cuenta con 62 años de edad e inició su vida laboral en octubre del año 1975, afiliándose y cotizando pensión en el instituto de Seguros Sociales que hoy en día es Colpensiones, habiendo cotizado en dicha AFP un total de 805 semanas. (ii) En diciembre del año 1996, toma una mala decisión donde se

Seguros Sociales que hoy en día es Colpensiones, habiendo cotizado en dicha AFP un total de 805 semanas. (ii) En diciembre del año 1996, toma una mala decisión donde se traslada al régimen de ahorro individual , esto la AFPSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. PORVENIR, este traslado se hizo efectivo el 01 de enero de 1997. (iii) En enero de 2021, al considerar que llenaba los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010, realizó petición a Colpensiones del traslado de régimen, a raíz de lo cual se le informó que es la AFP a la que se encuentra afiliado la que debe realizar el trámite a su proceso de traslado de régimen. (iv) Hasta la fecha presente ni la AFP Colpensiones, ni la AFP PORVENIR le han dado respuesta algun a a la negativa de trasladarse al régimen de prima media, situación que vulnera sus derechos a la libre escogencia de régimen pensional, a la seguridad social y de pensión desde el momento que cumplió 62 años.

Pretensiones: Solicita se le conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la LIBRE ESCOGENCIA DE RÉGIMEN y a la SEGURIDAD SOCIAL, por consiguiente se ordene a Colpensiones y a Porvenir que autoricen su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida solicitando de conformidad con la sentencia SU 062 de 2010 que se ordene a Porvenir

a Porvenir que autoricen su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida solicitando de conformidad con la sentencia SU 062 de 2010 que se ordene a Porvenir que realice el traslado a Colpensiones todos los apor tes en pensión obligatoria; y finalmente ordenar a Colpensiones que una vez Porvenir devuelva todos los aportes efectuados por el accionante proceda a incorporarse en la historia laboral. Lo anterior porque cuenta con más de quince (15) años de su servicio u 805 semanas cotizadas a la fecha de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993

III. SUJETOS DE LA ACCIÓN.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

ACCIONANTE

ALBERTO SÁNCHEZ RON CANCIO identificado con cédula No. 16.027.190

ACCIONADOS

COLPENSIONES Y AFP PORVENIR

IV. DECISIÓN DEL A - QUO

El Juez resolvió tutelar el derecho fundamental a la SEGURIDAD SOCIAL del señor ALBERTO SÁNCHEZ de igual manera de la SU 062 de 2010, ordenó a la AFP Colpensiones y AFP Porvenir que se verifique la satisfacción del requisito “ (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media”, en caso de él mismo sea cumplido el actor

de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media”, en caso de él mismo sea cumplido el actor de la administradora de pensiones de la cual desea retirarse el afiliado se debe autorizar el traslado con la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual al régimen de prima media admi nistrado por Colpensiones y que en caso de no completar dicho monto se le debe otorgar la posibilidad de aportar, en un plazo razonable el dinero correspondiente a la diferencia.

Lo anterior se hizo teniendo en cuenta que de acuerdo a la sentencia SU-062/10, se establece que “en las sentencias C -789 de 2002 y C1024 de 2004: al gunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de primaSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: (i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea

(ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”

Requisitos los dos primeros que en su sentir satisface el actor, pero dado que no existía un informe actualizado del monto total de los aportes realizados se requería que las entidades accionadas coordinaran lo necesario para establecer el monto de los aporte s y en caso de ser insuficientes permitirle aportar lo que faltaré para hacer viable su traslado.

V. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

1. Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la parte accionada La Administradora Colombiana de pensionesCOLPENSIONES la impugna para que se revoque argumentando que Colpensiones debe desarrollar una orden administrativa donde no interviene únicamente la entidad si no además se necesita la intervención de PORVENIR y hasta que el tercero no adel ante las actuaciones a su cargo, su entidad no puede cumplir la orden.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. Adicionalmente, el accionante no ha demostrado la amenaza de un eventual perjuicio irremediable porque no sería posible acceder vía tutela a la protección reclamada ya que se pretende acortar los procedimientos administrativos y judiciales por esos motivos se debe

eventual perjuicio irremediable porque no sería posible acceder vía tutela a la protección reclamada ya que se pretende acortar los procedimientos administrativos y judiciales por esos motivos se debe declarar improcedente la acción de tutela ante el carácter subsidiario porque no cumple los requisitos de procedibilidad. Asegura, además, que el actor en ningún momento peti ciono el traslado con base en la sentencia SU-062/10.

2. Por su parte l a apoderada judicial de la administradora fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A inconforme con la decisión de primera instancia impugna , argumentando que se debe revocar dicha sentencia debido a que no se ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante y que hasta la fecha no se ha recibido requerimiento de Colpensiones para realizar un traslado por cumplimiento de requisitos de régimen de transición.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 le corresponde a esta Sala de Decisión Constitucional resolver la impugnación en contra del fallo de tutela resuelto por el Juez Penal del Circuito por ser superior jerárquico de este último.

2. De la acción de tutela.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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El artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela como un derecho público subjetivo para que toda persona pueda reclamar ante

Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

El artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela como un derecho público subjetivo para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quien el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión.

Como otra característica propia, exhibe la tutela, la de ser exceptiva, esto es, que sólo puede acudirse a ella o procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De ahí su naturaleza restrictiva, subsidiaria o residual.

3. Requisitos de Procedencia.

En esa medida debe examinarse si e stán cumplidos los requisitos para su procedencia en el sub examine, encontrando que en primer lugar la legitimación por activa se encuentra en cabeza del señor ALBERTO SÁNCHEZ RONCANCIO y la legitimación por pasiva en las entidades accionadas Administradora colombiana de pensionesCOLPENSIONES y AFP PORVENIR.

El objeto de la tutela es la verificación de la vulneración de un derecho fundamental, susceptible de ser protegido por la acción constitucional;SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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fundamental, susceptible de ser protegido por la acción constitucional;SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. en este caso los derechos al mínimo vital y seguridad social ostentan tal calidad.

En cuanto a la inmediatez se debe evaluar en cada caso concreto que el tiempo transcurrido entre la situación de la cual se predica la vulneración de las garantías fundamentales y la fecha de presentación de la acción sea ra zonable. Teniendo que el tiempo transcurrido entre la presunta omisión vulneradora y el ejercicio de la acción de tutela no se observa desmesurado.

Y por último la subsidiariedad, que hace referencia a que el accionante no tenga otro mecanismo de protección a sus derechos, se tiene que, si bien cuenta con los procedimientos ante la superintendencia de salud y ante el Juez ordinario laboral, la duración de estos procedimientos puede representar la continuación de la vulneración de sus derechos fundamentales, lo cual ahondaremos en el caso concreto.

4. Problema jurídico.

¿Le asiste razón a la primera insta ncia cuando resuelve declarar procedente la tutela por encontrar satisfechos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acción o por el c ontrario es improcedente la misma para resolver el litigio relativo al traslado de régimen del accionante y ordenar a Colpensiones y PORVENIR q ue procedan a determinar si es viable reconocer y pagar la pensión?

5. Caso ConcretoSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

régimen del accionante y ordenar a Colpensiones y PORVENIR q ue procedan a determinar si es viable reconocer y pagar la pensión?

5. Caso ConcretoSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. La Sala pasa a resolver el interrogante planteado, debiendo decir de entrada que la sentencia impugnada será confirmada ya que se encuentran satisfechos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, lo que deviene en la procedencia de la tutela.

En el presente asunto se tiene que el actor pretende que por tutela el juez constitucional ordene a los fondos de pensiones accionados que se le permita afiliar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y en consecuencia se le ordene a este fondo de pensiones que le reconozca y pague la pensión de vejez, previo al recibo de los aportes que le haga Porvenir.

Recuérdese que, por el carácter subsidiario de la tutela, esta procede:

“Cuando en el ordenamiento jurídico no existan otros mecanismos de defensa judicial, idóneos y eficaces, para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados; y (ii) cuando, a pesar de su existencia, el accionante se encuentra expuesto a la consumación de un p erjuicio irremediable, evento en el cual, en principio, el amparo sería de carácter transitorio. En contraste, la tutela es improcedente cuando existen otros

existencia, el accionante se encuentra expuesto a la consumación de un p erjuicio irremediable, evento en el cual, en principio, el amparo sería de carácter transitorio. En contraste, la tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, y no exista la posibilidad de consumación de un pe rjuicio irremediable. Lo anterior, entendiendo que el mecanismo judicial resulta idóneo cuando (i) se encuentre regulado para resolver la controversia judicial y (ii) permita la protección de las garantías superiores. La eficacia se relaciona con la oportunidad de esta protección.”1

En la sentencia T-359 de 2019 se estableció que es importante destacar que la subsidiariedad se debe analizar en cada caso concreto y, cuando

1 Corte Constitucional. Sentencia T 359 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condición de vulne rabilidad, en algunos casos, es a Corporación ha determinado que los mecanismos ordinarios, si bien pueden ser idóneos, no son eficaces, en la medida en que la respuesta de la administración de justicia podría no ser oportuna, como pue de suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas de salud, es de escasos recursos económicos o es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad.

de la administración de justicia podría no ser oportuna, como pue de suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas de salud, es de escasos recursos económicos o es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad.

Ahora, en torno al tema de la posibilidad de traslado para las personas que hacen parte del rég imen de transición, la sentencia SU - 130 de 2013 ha establecido: “Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación defi nida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C -062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.”2

En el caso bajo estudio, aunque se crea que existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo pues es la jurisdicción ordinaria laboral la competente para conocer “ controversias, ejecuciones y

dentro de un plazo razonable.”2

En el caso bajo estudio, aunque se crea que existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo pues es la jurisdicción ordinaria laboral la competente para conocer “ controversias, ejecuciones y

2 C.Cont. SU130-2013SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados ”3, es lo cierto que el mecanismo no puede ser idóneo en la medida que el señor SANCHEZ RONCANCIO ya alcanzó la edad máxima para pensionarse esto es 62 años, y mientras acude a la jurisdicción ordinaria para resolver lo atinente sobre el traslado del régimen pensional puede verse amenazado su derecho al mínimo vital mientras se resuelve este tipo de controversias.

Tal y como se anotó en el acápite de antecedentes, el actor dentro de la presente causa es beneficiario del régimen de transición, toda vez que para la entrada en vigencia del SGP contaba con más de 15 años o 750 semanas, pues como se ve en el reporte de semanas cotizadas que aporto con su demanda se acreditó que había cotizado un total de 17 años de servicios cotizados al ISS. Informa que, estando afiliado al régimen de prima media con prestación defini da, voluntariamente se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad,

17 años de servicios cotizados al ISS. Informa que, estando afiliado al régimen de prima media con prestación defini da, voluntariamente se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, concretamente, al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad a la cual pertenece actualmente.

Ahora bien, dado que con el propósito de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme con el régimen de transición, solicitó su traslado del régimen de ahorro individual , conforme el formulario que adjunto, en el cual ninguno de sus apartes le permitía consignar que lo hacía con fundamento en el precedente de la sentencia SU-062/10 para pasar al régimen de prima media con prestación definida, petición que

3 Decreto Ley 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo) artículo 2° inciso 2°.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. fue despachada desfavorable mente por PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, en consideración a que le hace falta menos de diez (10) años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Como analizo el juez de primera instancia , se advierte que el actor, si bien es cierto no cuenta con 40 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, sí registra para esa misma fecha 15 años o más de servicios cotizados, lo que se traduce en más de 750 semanas, para ser beneficiario del régimen de transición. En ese contexto, y bajo los

de abril de 1994, sí registra para esa misma fecha 15 años o más de servicios cotizados, lo que se traduce en más de 750 semanas, para ser beneficiario del régimen de transición. En ese contexto, y bajo los parámetros fijados por los incisos 4° y 5° del artículo 36 de las Ley 100/93, tal y como los mismos fueron interpretados por la Corte en la Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, es claro que el traslado que en alguna oportunidad realizó el actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, no generó en él la pérdida del régimen de transición.

En consecuencia, su trasl ado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, manteniendo los beneficios del régimen de transición, era procedente, aun cuando ya tiene cumplido el requisito de la edad para tener derecho a la pensión de vejez, pues como se indicó en la parte considerativa de esta providencia, a quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, no aplica la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, es decir, que su traslado puede efectuarse “en cualquier tiempo”.

Ahora, la circunstancia de que el fallo requiera la concertación y coordinación de las dos entidades para su cumplimiento no es óbice para que estas entidades acaten su cumplimiento en los términosSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. señalados por el juez de primera instancia , sobre todo porque sin esa coordinación no sería posible adelantar el traslado al régimen de prima media con prestación definida de la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y que si bien puede haber diferencias en los aportes el precedente jurisprudencial citado admite , que dentro de un plazo razonable, el señor SANCHEZ RONCANCIO pueda aportar el dinero que haga falta con el fin de cumplir con dicha exigencia y evitar el presunto detri mento patrimonial que arguye COLPENSIONES, como entidad impugnante.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali – Valle, pues se compade ce con el precedente jurisprudencial en la materia y además permite amparar el derecho al mínimo vital del actor.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, en SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la tutela No.T-46 del 8 de Junio de 2021, proferido por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali – Valle, conforme los argumentos

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la tutela No.T-46 del 8 de Junio de 2021, proferido por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali – Valle, conforme los argumentos esbozados en la parte considerativa de esta providencia.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

SEGUNDO: Notificar por el medio más eficaz lo aquí decidido.

TERCERO: Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

MAGISTRADA

(001-2021-00046)

VICTOR MANUEL CHAPARRO

BORDA

MAGISTRADO

(001-2021-00046)

ORLANDO ECHEVERRY

SALAZAR

MAGISTRADO

(001-2021-00046)SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PENAL

ACTA No. 184

Sala de Decisión Constitucional.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PENAL

ACTA No. 184

En Santiago de Cali, en la fecha, julio 13 de 2021, se aprobó por parte de los Magistrados VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA, ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR, y MÓNICA CALDERÓN CRUZ, el proyecto presentado a consideración por la última de los nombrados, dentro del asunto de la referenci a que decidió : PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la tutela No.T-46 del 8 de Junio de 2021, proferido por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali – Valle, conforme los argumentos esbozados en la parte considerativa de esta providen cia.

SEGUNDO: Notificar por el medio más eficaz lo aquí decidido. TERCERO: Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

Magistrada