TSDJ CLO SP - 678 2010 00074 00-(24-09-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALJupe Se,e e of e ~\. 2 <3%, o% y‘Cape Cc?

Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicacion: 7600160006 78201000074Procesado: Luis Alberto GarciaDelito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14Años en concurso homogéneo y sucesivo.Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de Cali.Clase: Sentencia Segunda Instancia SistemaAcusatorio.Fecha: Veinticuatro (24) de Septiembre de dos mildiecinueve (2019)Aprobado: Acta No. 235

L MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de LuisAlberto García contra la sentencia No. 62 del 4 de junio de 2019, proferidapor el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Cali’, que lo condenó a la pena principal de 24 años de prisión comoautor responsable de la conducta de Acceso Carnal Abusivo con Menor deCatorce Años en concurso homogéneo y sucesivo, negándole el beneficio dela suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de laprisión domiciliaria.

1. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Tuvieron ocurrencia el 14 de marzo de 2010, aproximadamente a las 10:30de la mañana, en el inmueble ubicado en la carrera 44A No. 56E-36 de la Y A cargo de la Dra. Nelly Amparo de la Cruz Gómez. OA GOR | . 1asters (“4 ‘Julian QodriguerA 2 6 SEP 201Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaProcesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074

OA GOR | . 1asters (“4 ‘Julian QodriguerA 2 6 SEP 201Sentencia Sistema Acusatorio Segunda InstanciaProcesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074 ciudad de Cali cuando Luis Alberto García le practicó acceso carnal a suhija L.V.G.T., de 13 años de edad, consistente en penetrarla con su pene víavaginal.

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de junio de 2017, se adelantó audiencia preliminar ante el JuzgadoPrimero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías dePereira (R), donde se formuló imputación por el delito de Acceso carnalabusivo con menor de 14 años agravado por el numeral 5° del artículo 211del Código Penal.

Por reparto correspondió el conocimiento del asunto a la Juez Tercera|Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la Ciudad, instanciaque el día 31 de octubre de 2017 llevó a cabo audiencia de formulación deacusación, realizándose la audiencia preparatoria el 15 de febrero de 2018. En sesiones del 25 de abril de 2018, 1 noviembre de 2018, 23 de enero de2019, 7 de marzo de 2019 y 04 dejunio de 2019 se adelantó la audiencia dejuicio oral, última fecha en la que es proferida sentencia de primerainstancia.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Juez Tercera Penal del Circuito consideró que los medios deconocimiento practicados en el juicio oral permitían arribar a la conclusiónque los hechos materia de juzgamiento -los ocurridos el 14 de marzo de2010 y los iniciados desde el año 2009-, que los mismos se adecuan al delitode Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y que el autor delos mismos no es otro que el señor Luis Alberto García.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 3Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074

Además, indicó que se habían demostrado tocamientos libidinosos que seencuadran en el punible de Actos sexuales con menor de 14 años, los cualespor no haber sido fácticamente expuestos en la imputación y acusación notuvo en cuenta en la decisión pero compulsó copias para que la Fiscalíainiciara la investigación correspondiente.

V. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del procesado, en síntesis, fincó su reproche en dos temas: i)que nq se demostró el acceso por lo que no se configuraría el delito deAcceso carnal abusivo con menor de 14 años sino el de Actos sexuales conmenor de 14 años, sin embargo, en virtud del principio de congruencia, noes factible la variación de la calificación jurídica, deviniendo así laabsolución, atendiendo los confusos supuestos fácticos con los cuales lafiscalía fundó la acusación y ii) que no se demostró con precisión cualesfueron los otros hechos que cometió su prohijado que dieran lugar a dar poracreditado el concurso homogéneo por lo que el aumento de 8 años por elconcurso resulta desproporcionado y violatorio del principio de legalidad..

VI. PROBLEMA JURÍDICO Decanta la Sala si el sólo testimonio de la víctima comporta entidadsuficiente para soportar un fallo condenatorio y, de manera asociada, si seacreditó el concurso de conductas por los cuales se emitió condena.

VII. COMPETENCIASentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 4Procesado:|Luis Alberto GarciaRadicado: 760016000678201000074

La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme a lopreceptuado en el inciso 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se ocupara la Sala de analizar la sentencia de primera instancia, de cara alos puntuales cuestionamientos que el condenado ha formulado contra elvalor suasorio dado al testimonio del ofendido y la pena impuesta. Ahora, el fallo recurrido se encuentra soportado por el testimonio de lavíctima L.V.G.T. y su progenitora, manifestaciones que para el juzgadorresultaron suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 381 denuestro ordenamiento procesal penal, lo que le permitió emitir sentenciacondenatoria en contra del recurrente, no solo por los hechos ocurridos el14 de marzo de 2010 sino por el concurso homogéneo al que de maneragenérica se hace alusión en la acusación.

A fin de abordar de manera precisa los cargos del recurrente y, atendiendolas irregularidades que se advierten frente a las responsabilidades de lafiscalía y el rol del juez en la práctica probatorio, para la Sala se hacenecesario dejar claro i) el concepto de hechos jurídicamente relevantes y suconexidad con el principio de congruencia, ii) las facultades de los jueces enla práctica probatoria, iii) el poder suasorio del testimonio de la víctima entratándose de delitos contra la libertad e integridad sexual y si se requierede la existencia de otros medios de prueba para dotarlo de credibilidad yque permitan la emisión de un fallo condenatorio y iv) el caso concreto. e El concepto de hecho jurídicamente relevante y su conexidad con elprincipio de congruenciaSentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 5Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074 Nuestro ordenamiento jurídico se encuentra constitucionalizado, de maneraque los enunciados normativos que pretendan tener legitimidad deberánestar acorde a nuestra Constitución Política. En materia penal encontramosuna normatividad general-especial y una procedimental, las cuales sinexcepción deben ajustarse a los fines que en materia penal ostenten rangoconstitucional.

Asi, en materia procesal penal, las formalidades y tecnicismos ahicontemplados tienen como objeto garantizar un trámite que permitarealizar de la mejor manera posible los fines constitucionales que rigennuestro sistema de tendencia acusatoria, por lo que no pueden ser un fin en sí mismo. Uno de los principales principios constitucionales que irradia por completonuestro sistema procesal es el de legalidad -Art. 29 superior-, reconocido enel artículo 6° del texto legal de nuestro ordenamiento procesal, el cual es unprincipio transversal y fundante y por tanto presente en todos losprocedimientos regidos por esa normatividad, de ahí que en el incisoprimero del mencionado artículo se disponga “nadie podrá ser investigado nijuzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, conobservancia de las formas propias de cada juicio ” Frente al caso que concita la atención de la Sala, una de las formalidadesprocesales que permiten garantizar los fines constitucionales en materiapenal es el concepto de hechos jurídicamente relevantes los cuales permitenal sujeto vinculado a un proceso penal conocer los supuestos fácticos yjurídicos por los cuales se lo está investigando, lo que le garantiza ejerceren debida forma su derecho de defensa, que se desprende del principio delegalidad.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 6Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074 En síntesis, los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que permitenun proceso de adecuación típica E encajan o pueden ser subsumidosen los respectivos enunciados normativos que contempla el Código Penal,de ahí que su concreción dependa de la Fiscalía General de la Nación, aldisponer constitucional y legamente de la acción penal.

Es tanta la importancia de la delimitación de los hechos jurídicamenterelevantes para el ejercicio de la defensa que el literal h) del artículo 8° denuestro ordenamiento procesal establece como derecho del imputado“conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que seancomprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempoy lugar que los fundamentan ” Lo anterior encuentra A los artículo 288 y 337 de la mismanormatividad, que regulan el contenido de la imputación y la acusación,respectivamente, donde al unisono se resalta el deber de la Fiscalía dehacer “un relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes” a lapersona respecto de la cual se iniciará formalmente una investigación. En efecto, el fin constitucional que busca alcanzar la exigencia a la Fiscalíade establecer los hechos jurídicamente relevantes es permitir el verdaderoejercicio del derecho de defensa de la persona sobre la cual recaerá elpoder punitivo del Estado, permitiéndosele conocer en un tiempo razonableesos hechos penalmente relevantes y la calificación jurídica que reciben losmismos. Asi, el ejercicio de la contradicción se estaría garantizando”. Además, tales exigencias se extienden también a la imputación decircunstancias que agraven el delito por el cual se imputa y acusa, es decir,deben ser expresas y univocas, por lo que se encuentra vedado el juez de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de junio de 2004, rad 20134.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia iiProcesado: Luis Alberto GarciaRadicado: 760016000678201000074

reconocerlas bajo el argumento que del relato realizado por el fiscal seinfieren”. Correlativamente los hechos jurídicamente relevantes junto con lacalificación jurídica que de los mismos se haga, permiten delimitar el temade prueba, esto es, los supuestos fácticos que las partes pretenderándemostrar o desacreditar en el juicio oral mediante la práctica de medios deprueba con sujeción al interrogatorio cruzado. Es por lo anterior, que los hechos jurídicamente relevantes exigen de laspartes una adecuada conjugación de las tres categorías que permiten laparticipación en el proceso penal, estas son, la fáctica, la jurídica y laprobatoria, en cuanto del supuesto de hecho planteado se realiza lacalificación jurídica y estos se deberán demostrar a través de medios deprueba practicados en el juicio oral y público, propendiendo, además, queentre las tres exista coherencia. Categorías que las partes, en especial la Fiscalía, deben manejar conclaridad pues su falta de compresión ocasiona que en algunos casos sereemplacen hechos jurídicamente relevantes por conceptos jurídicos oelementos probatorios, tendencia que es advertida por la Corte Suprema deJusticia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de noviembre de 2018,radicado 52507, proceso en el que el ente acusador, al estructurar elsupuesto factico reprochado, hizo alusión a la “infracción del deber objetivo decuidado” -categoría jurídicapero no mencionó cual fue el supuesto de hechoque se ajusta a esa categoría. Resulta evidente entonces que, pese a la relevancia de la delimitación de loshechos jurídicamente relevantes, en la realidad se presentan falencias por

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad 51007.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 8Procesado! Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074 parte de la Fiscalía a la hora de llevar a cabo el procedimiento paraestructurarlos, siendo frecuente encontrar en la formulación de imputacióno acusación que estos se reemplacen por categorías jurídicas o medios deprueba, se presenten de manera incompleta o se sobrecarguen concategorías jurídicas y elementos ue conocimiento que no deberían estarcontemplados, por lo que, dependiendo de cuál situación se presente encada caso, los efectos pueden ser la absolución o la nulidad de lo actuado afin de subsanar la irregularidad. En conclusión, los hechos jurídicamente relevantes permiten el adecuadoejercicio de defensa en tanto le ¡otorgan al procesado la posibilidad deconocer, en un tiempo razonable, los supuestos fácticos y jurídicos por los|cuales se le iniciará un proceso penal, a fin de que pueda controvertir losmismos, de manera que no puede darse por sobreentendido un cargocuando el mismo no ha sido planteado expresamente por la Fiscalía, bajo el rob A 4 xargumento de que podría inferirse de los hechos”, pues estaría conculcandoel derecho de defensa del procesado y desdibujando nuestro sistema alimpedir que sobre el cargo nuevo se sometiera al contradictorio. Ahora, su conexidad con el principio de congruencia es latente en cuanto aque precisamente el artículo 448 de nuestro ordenamiento procesal exigeque el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no constenen la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena,luego, no cabe duda la importancia que comportan los hechos jurídicamenterelevantes al ser, entonces, la órbita en la cual se deberá mover la decisióndel juez.

Frente al primer tópico del epupciado normativo “no podrá ser declaradoculpable por hechos que no consten en la acusación” resulta diáfano que la Ibidem, radicado 51007.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 9Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074 exigencia que deviene para el juez de conocimiento es que los hechos quemotivan la emisión de una sentencia condenatoria hayan sido indicadostanto en la audiencia de imputación como en el acto complejo de acusaciónde lo contrario no podría realizar algún juicio de responsabilidad poraquellos hechos que no estén presentes, salvo que oportunamente la Fiscalíahaya adicionado la imputación. Respecto del segundo tópico “ni por delitos por los cuales no se ha solicitadocondena” ya ha sido decantado por la Corte Suprema de Justicia, Sala deCasación Penal, que aplicar en estricto sentido lo dispuesto en eseenunciado normativo conllevaría una interpretación rígida del principio decongruencia que no se ajusta a los fines constitucionales, de ahí que hayasido morigerada, permitiendo que la calificación jurídica se pueda variarsiempre que no haga más gravosa la situación del procesado y nodesconozca el núcleo esencial del supuesto fáctico”. En consecuencia el principio de congruencia connota el derecho a conocerde manera clara y suficiente los hechos jurídicamente relevantes por loscuales se acusa a la persona y, además, la concordancia entre los hechosconsignados en la acusación y aquellos que soportan la sentencia.

e De las facultades de los jueces en la práctica de pruebatestimoniales A fin de abordar la temática planteada, surge necesario indicar que lapráctica probatoria en cabeza del juez se encuentra bajo la hegemonía delprincipio de imparcialidad, en cuanto este ejercicio podría ocasionar que eljuez sea al mismo tiempo parte dentro del proceso, lo cual está vedado en 3 Entre otras, radicado 46227 de 2018, radicado 45589 de 2016 y radicado 50890 de 2016.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 10Procesado; Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074 nuestro sistema de corte adversarial’ , razón por la cual tiene relacióndirecta con el fundamento de legitimación judicial y frente a la concepciónque los asociados tienen del juez y de su decisión. Así, la imparcialidad guarda relación con la atribución que en materia depruebas ostenta el juez, pues en términos generales, el modelo acusatoriodonde nos enmarcamos establece, referente a la práctica de pruebatestimonial, un sistema de interrogatorio cruzado, que implica que laspartes dirigen al testigo sucesivamente todas las preguntas, asumiendo eljuez una actitud pasiva, interviniendo solamente en los momentos en que supronunciamiento sea necesario para resolver impugnaciones 0irregularidades de procedimiento, siendo entonces las partes dueñas del 5 iZinterrogatorio . Ahora, el artículo 397 de nuestro ordenamiento procesal permite al juez demanera excepcional intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio afin de que el testigo responda lo cuestionado o haga claridad y precisión,además, una vez terminado el interrogatorio cruzado, el juez y el delegadode la procuraduría pueden hacer preguntas aclaratorias para el cabalentendimiento del caso.

Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, hasostenido: En consecuencia, en materia probatoria, y en particular en lo atinente altestimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frenteal desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por eltestigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004,interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así comola claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacerpreguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas aperfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de > Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, auto del 8 de noviembre de 2007, radicado 28648.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, radicado 29415.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 11Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074

los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes noconstruyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no lecorresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propiocaudal fáctico. La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espaciodistinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente laposibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instanciade alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácteradversarial del sistema, en el cual la incorporación de los hechos al litigio estáexclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio seconvierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, enun monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsquedade la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, enigualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones yrefutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contrargumentos,desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente lacontroversia”. (Negrillas fuera del texto original)

Ahora, cómo identificar materialmente y de manera objetiva con capacidadde corroboración, cuándo el juez sobrepasa los límites de su facultad paraintervenir en el interrogatorio cruzado, pues bien, de lo indicado por la SalaPenal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 49982, se puede advertirque ha de verificarse que los supuestos facticos declarados por el testigos envirtud de las preguntas formuladas por el juez no hayan sido los queincidieron únicamente en el sentido de la sentencia, es decir, que no seadvierta que la práctica del juez, al haber intervenido en los interrogatoriosaludidos, fue lo que determinó el sentido de la decisión de fondo. e el poder suasorio del testimonio de la víctima en tratándose dedelitos contra la libertad e integridad sexual y si se requiere de laexistencia de otros medios de prueba para dotarlo de credibilidad yque permitan la emisión de un fallo condenatorio En efecto, en nuestro sistema probatorio penal se erige el principio delibertad probatoria, enmarcado en el artículo 373 de nuestro ordenamiento Ibídem. Reiterado en la sentencia del 22 de mayo de 2019, radicado 49982.Sentencia Sistema 4 cusatorio Segunda Instancia 12Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074

procesal, que permite que el objeto central del proceso penal o sus aspectosaccesorios trascendentes se demuestren por cualquier medio probatoriolegal y constitucionalmente admisible, exiliándose, entonces, de nuestrosistema procesal el concepto de tarifa legal. Lo anterior encuentra mayor relevancia cuando de delitos contra lalibertad, integridad y formación sexual se trata, porque la experienciaenseña que por regla general ese tipo de conductas se desarrollan “apuertas cerradas”, es decir, en lugares donde víctima y victimario seencuentren a solas, de ahí que para la demostración del ilícito, en especialcuando son tocamientos, se cuente con escaso material probatorio, siendo eltestimonio de la víctima generalmente la prueba con mayor valor suasoriopara el esclarecimiento de lo ocurrido. Lo anterior no obsta para que, sólo con carácter excepcional, la leyconsagre la posibilidad de exigir que un hecho o circunstancia pertinentesea demostrado con uno o unos exclusivos medios de prueba. En suma, lo que se pretende resaltar es que en materia penal lademostración de un hecho por regla general no exige un medio de prueba enespecífico -aspecto cualitativoo un número mínimo o máximo de medios -aspecto cuantitativosino que dependerá de que la prueba, por si sola, irradiecredibilidad y satisfaga todos los requisitos de conocimiento que exige eltipo penal para su configuración y demás elementos que conformen la tesisde la parte que solicitó el medio de convicción. Para el tema que nos ocupa, es claro que, como lo ha sostenido de manerapacífica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,respecto de la demostración de un hecho puntual interesante a la tipicidaddel delito de acceso carnal abusivo, como lo es la penetración por vía anal,Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 13Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074

de un miembro viril u otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo detarifa legal, siendo posible la verificación fáctica con cualquiera de losmedios suasorios instituidos en la ley (Artículo 382 del C.P.P.) o uno similar : 9que no viole los derechos humanos”. No desconoce la Sala que frente a la acreditación de un hecho, como es lapenetración, adquiere mayor poder de convencimiento un dictamen pericial,dadas sus características y posibilidades demostrativas -capacidad decorroboraciónsin embargo, ello no implica que ese medio sea el único con elcual se pueda demostrar el acceso o que reste valor suasorio a otrosmedios, pues lo importante es que la prueba presentada supere el tamiz dela lógica y la experiencia y permitan al juez llegar a una conclusión frenteal caso puesto a su conocimiento, más aún cuando en ocasiones los actoslibidinosos no dejan huella perceptible. Al respecto la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia hasostenido: No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficientepara demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenidosexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidadde la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometidalibidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración analo vaginal. Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porqueprecisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino enatención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privadoso ajenos a auscultación pública.

Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resultano sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias,como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con larealidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte deincapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y confidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunosestudiosos de la materia””. ? Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de mayo de 2011, radicado 35080.10 Ibidem.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 14Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074 De manera que el testimonio de la víctima comporta entidad suficiente paraacreditar no sólo la responsabilidad del acusado sino los elementos quenutren el tipo penal, que en el caso que nos ocupa, es la penetración víavaginal.

Bajo los anteriores postulados, entrará la Sala a resolver los reparosplanteados por el recurrente contra la decisión de primera instancia, loscuales, conforme al principio de limitación, delimitan la capacidad deestudio que sobre la misma se pueda hacer. Así, el recurrente propone dos cargos: i) no se demostró que la menorvíctima haya sido accedida como quiera que el peritó médico informó en eljuicio oral que no se encontró que la menor haya sido accedida,encontrando un himen integro, elástico y festoneado, además que laofendida no fue clara al respecto, por lo que no se acreditó lamaterialización del delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 añossino el de Actos sexuales con menor de 14 años, delito que no fue planteadopor la fiscalía, siendo entonces procedente, de conformidad con el principiode congruencia, absolver a su prohijado y ii) no se demostró el concursohomogéneo y sucesivo de accesos carnales abusivos con menor de 14 años,por lo que la juez de conocimiento estaba vedada a aumentarle la pena en 8años. En razón a lo anterior, advierte la Sala que el recurrente no pone en entredicho los hechos ocurridos el 14 de marzo de 2010, aproximadamente a lasonce de la mañana, en el inmueble ubicado en la carrera 44 A No. 56E-36de la ciudad de Cali, cuando Luis Alberto García es sorprendido por sucompañera sentimental María Yanet Tapasco Ramirez practicándole sexooral a su menor hija L.V.G.T., de 13 años de edad para la época, sino queSentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 15Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 760016000678201000074

los mismos corresponderían al delito de Actos sexuales con menor de 14años al no haberse acreditado el acceso carnal con el perito médico. Para la Sala no es de recibo lo manifestado por recurrente porque, una vezrevisado de manera detenida los registros de las audiencias de juicio oral,se advierte que sí existen medios de conocimiento con capacidad cognitiva ymoral que permiten concluir que el día de autos Luis Alberto Garcíaaccedió carnalmente a su menor hija L.V.G.T. A la anterior conclusión arriba la Sala, porque, contrario a lo manifestadopor el recurrente, la menor si indicó que en la fecha referida su progenitorla penetró, manifestando de forma clara y precisa que el procesado le bajósu ropa interior, la empezó a acariciar, se comenzó a tocar su pene yprocedió a introducirselo en su vagina. Manifestaciones que no fueroncontrovertidas por la defensa ya que ni si quiera se le impugnó credibilidadni su salud mental fue puesta en discusión. De manera que, conforme a los postulados referidos en precedencia, al serel testimonio de la menor claro, sin dubitación alguna, carente demendacidad y que no se demostró que tuviera intensiones de incriminarfalsamente al procesado, resultan sus deposiciones siendo suficientes paradar por acreditado que el 14 de marzo de 2010 su progenitor Luis AlbertoGarcía la accedió carnalmente vía vaginal. Por lo anterior, desestima la Sala uno de los sub-argumentos del recurrenterespecto del principio de congruencia porque, se itera, en el presente asuntosí se acreditó que la menor ofendida fue accedida carnalmente y no que sólofue víctima de tocamientos con fines libidinosos. Por consiguiente noprospera el primer cargo formulado por el recurrente.Sentencia Sistema Acusatorio Segunda Instancia 16Procesado: Luis Alberto GarcíaRadicado: 7600 16000675820 1000074

Ahora, respecto del concurso homogéneo de accesos carnales abusivos quese dieron por demostrados en la decisión, es menester para la Sala, enprimer lugar, delimitar el contenido de la acusación, conforme a lospostulados dogmáticos desarrollados al inicio de esta decisión, para al finalarribar a la conclusión que, tal como lo manifiesta el recurrente, no seacreditó con la prueba practicada en el juicio el concurso de accesoscarnales abusivos. Veamos: A fin de abordar el tema, se torna necesario citar los hechos que en elescrito de acusación y en la decisión recurrida se consideraronjurídicamente relevantes: |...La denunciante señala que al momento de la denuncia convivia con el senor LuisAlberto Garcia, padre de su menor hija hoy victima Laura Vanessa GarciaTapasco, que normalmente el señor que trabaja en construcción llegaba después delas tres de la tarde, y que ella esperaba que los niños salieran del colegio para ir avender unas ensaladas, que nunca sospechó nada malo y que el día 14 de marzo de2010, salió como a las 9 de la mañana a vender sus ensaladas pero antes levantó laniña para que hiciera el desayuno, que normalmente él iba ayudarle pero pasadoun rato y de ver que no llegaba, decidió irse para la casa ubicada en la carrera 44A# S6É-36 y cuando abrió encontró a la niña en la cama con los shorts y pantysabajo y el señor García haciéndole sexo oral, que pasado el escandalo le preguntóa la niña que desde cuando pasaba eso y le dijo que hacía 4 meses, y que además,de tocarla la había accedido carnalmente, que a veces para lograr su cometido laperseguía por toda la casa, la encerraba, le tapaba la boca o le pegaba.

La menor en su entrevista ubica los hechos iniciando en septiembre de 2009, que leadvertía que no le dijera a la mamá porque de pronto les pasaba algo y que elpapá era marihuan