TSDJ CLO SP - 678 2013 00511-(24-07-2018)

— / > Cr,Sita nal Superior te Sisprtle Ale Aosoora th Lurisión bl yal AUTO INTERLOCUTORIO76001600067820130051 1FERNANDO LUBO MOLLINA Magistrada Ponente MONICA CALDERON CRUZAprobado Acta No. 223Fecha de lectura: Julio 24 de 2018

Radicación: Juzgado:

Delito: Procesado:Clase:

Tema: Fecha:

760016000678201300511Juzgado 2 Penal del Circuito de Cali —ValleAcceso carnal violento agravado enconcurso heterogéneo con acto sexualviolento agravado en concursohomogéneo y sucesivoFernando Lubo MolinaAuto Interlocutorio de 2a Instancia Ley906 de 2004No procede la apelaciónDieciocho (18) de julio de dos mildieciocho (2018)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por ladefensora del señor FERNANDO LUBO MOLINA en contra de ladecisión adoptada el catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018),en audiencia de juicio oral por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DELCIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI -— VALLE,a través de la cual admitió excepcionalmente el testimonio de una peritodistinta a la que realizó la valoración sexológica a las menores L.J.P.B yB.L.P.B para que explicara en el juicio el dictamen pericial de quien loelaboró y suscribió.Acpibiliva de lrlamtine AUTO INTERLOCUTORIO, 760016000678201300511FERNANDO LUBO MOLINA

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HECHOS Y ACTUACION PROCESAL.

Génesis de la presente investigación lo constituye la denunciapresentada por la señora MARTHA BOLAÑOS JALVIN, el día 3 dediciembre de 2013, en la que relata que sus nietas menores de edadL.J.P.B y B.L.P.B después de tener una fuerte discusión con su padrebiológico FERNANDO LUBO MOLINA que llegó hasta la agresión física,se dirigieron a una estación de Policía del sector del vallado y allímanifestaron que su padre las maltrataba y las abusaba sexualmente. Ante el Juzgado Treinta y tres Penal Municipal con Funciones de Controlde Garantias de Cali — Valle, el 10 de mayo de 2017, se llevó a caboaudiencia de legalización de captura, formulación de imputación eimposición de medida de aseguramiento. Una vez radicado el escrito de acusación en el Centro de ServiciosJudiciales fue avocado el asunto por el Juzgado Segundo Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali, llevándose a cabo laaudiencia de formulación de acusación el 25 de octubre de 2017, en laque la Fiscalía descubrió los elementos materiales probatorios que haríavaler en el juicio, entre ellos, el testimonio de la médico legista BEATRIZEUGENIA NARANJO, con el fin de introducir a través de ella el informepericial de clínica forense realizado a las menores L.J.P.B y B.L.P.B.

El 17 de abril de 2018, tuvo lugar audiencia preparatoria y en estaaudiencia la defensa descubrió a la Fiscalía sus elementos materialesprobatorios, ambas partes enunciaron sus pruebas y solicitaron lapertinencia de las mismas, siendo todas admitidas por el Juez A-quo.AUTO INTERLOCUTORIO760016000678201300511FERNANDO LUBO MOLINA Juliol te SA$ TT co Posteriormente se inició el juicio oral el 14 de junio de 2018 y la Fiscalíacuando hace pasar a su testigo, Dra. GLORIA STELLA HERRERACANO, la defensa a tiempo 46:56 de la audiencia solicita el uso de lapalabra, refiriendo que el ente acusador no descubrió el testimonio dedicha profesional así como tampoco le había dado aviso de tal cambio ypor tanto no era posible su práctica como se pretendía. La Fiscalía se pronuncia frente a la oposición de la defensora,argumentando que la Dra. BEATRIZ EUGENIA NARANJO se encuentrapensionada del Instituto Nacional de Medicina Legal, siendo esta larazón por la que en oficio del 16 de mayo de 2018 signado por el Directorde la institución — Seccional Valle del Cauca, informan que envían a laDra. GLORIA STELLA HERRERA CANO como perito sustituto. Indicaque ésta última también es médica adscrita a medicina legal con igualesconocimientos y que además ya se ha dicho por la Corte Suprema deJusticia — Sala Penal que es perfectamente viable la introducción de laevidencia por medio de otro profesional.

Igual opinión otorgó la representante de víctimas y el ministerio público. El Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deCali — Valle, ante solicitud elevada por la Fiscalía, resolvió admitir demanera excepcional el testimonio de la Dra. GLORIA STELLAHERRERA CANO — medica forense adscrita al Instituto de MedicinaLegal, para que explicara en el juicio el dictamen pericial de examensexológico que elaboró y suscribió la Dra. BEATRIZ EUGENIANARANJO, quien se encuentra pensionada del Instituto Nacional deMedicina Legal, según certificación expedida el 16 de mayo de 2018 porel Director de la entidad - Seccional Valle del Cauca , y de quien no seconoce su paradero, tornandose imposible que concurra a rendirdeclaración.Hepat lien ll Cfo mbie AUTOINTERLOCUTORIO760016000678201300511FERNANDO LUBO MOLINA

Como sustento de lo anterior, el funcionario judicial citó jurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia — proceso 40239, M.P. EYDER PATIÑOCABRERA, en donde en situación similar se dijo que en casosexcepcionales referidos a la imposibilidad absoluta de que el peritopueda rendir su versión, hubiese fallecido, se ignore su paradero, nocuente con facultades mentales para el efecto, entre otras causas, esposible que una profesional diferente de aquella que elaboró el exameny presentó el informe, sea quien acuda a la audiencia de juicio oral y loexplique; siendo el caso de la Dra. BEATRIZ EUGENIA NARANJO, dequien no se conoce su paradero por cuanto ya no labora en la institución;circunstancia por la que el Juez admitió que el dictamen sexológico fuesepresentado por la profesional de la medicina GLORIA STELLAHERRERA CANO quien por ser la persona que cuenta con esascapacidades de carácter técnico y científico, puede hacer una exposiciónde aquel que fue rendido por su antecesora.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.

La defensora de FERNANDO LUBO MOLINA interpuso recurso deapelación en contra de la decisión de admisión probatoria frente a ladeclaración de la Dra. GLORIA STELLA HERRERA CANO, de quien dijono tuvo conocimiento directo de los hallazgos encontrados en lasmenores presuntamente víctimas, siendo una testigo nueva que no fueni siquiera mencionada en la audiencia preparatoria. Se quejó que laFiscalía no le hubiera informado con anterioridad esa situación. .- La Fiscalía y la representante de víctimas como no recurrentes.. Kp tf iva A item tir AUTO INTERLOCUTORIOS 760016000678201300511FERNANDO LUBO MOLINA — , ro

.- La Fiscalía y la representante de víctimas como no recurrentes.. Kp tf iva A item tir AUTO INTERLOCUTORIOS 760016000678201300511FERNANDO LUBO MOLINA — , ro Arrbtnmal> Lip omo de SA estar“ye zJudio Culoi; / rr. IDA Srrerra di CS its «Hal La Fiscalía y la representante de victimas intervinieron como norecurrentes, solicitando se confirmara la decisión proferida por el JuezSegundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de estaciudad. .- El Ministerio Público como no recurrente. El Ministerio Público solicitó a la Corporación abstenerse de conocer elrecurso por no ser apelable la decisión que admite pruebas o en sudefecto, se confirmara la decisión del juzgador.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En punto de la prueba pericial, la doctrina tradicional ha dicho que se leha conferido dos condiciones a saber: primero, que equivale a uninstrumento para que el Juez pueda comprender aspectos fácticos delasunto que, al tener carácter técnico, cientifico o artístico, requieren serinterpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia deque se trate. En segundo lugar, la experticia es un medio de convicción en sí mismo,puesto que permite comprobar hechos materia de debate en un procesoy entenderlos mejor. De ahí, que el procedimiento penal haya dispuestola posibilidad de contradicción del mismo y para ello se requieresometerlo a consideración de las partes intervinientes mediantemecanismos como el interrogatorio del perito que lo rinde. Estos doscondicionamientos, han sido confirmados por el autor Silva Melero, elcual refiere que el dictamen pericial cumple dos funciones asi: “... llevaral proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría760016000678201300511FERNANDO LUBO MOLINA ~ - r Lota nat > Tape ries Be SL tS tte , -

~ - r Lota nat > Tape ries Be SL tS tte , - ‘L a CY fLala tererra Siren Fe pal conocer, pero que no esta obligado a ello, y que son precisos paraadoptar la decisión.” De otra parte, el dictamen también opera como “concepto de periciade constatación de hechos”, o como “... constataciones objetivas,que pueden ser independientes de la persona del inculpado.”, locual se constata con la idéntica postura asumida por la CorteConstitucional en sentencia T-796 de 2006, M.P. Clara Inés VargasHernández, cuando precisa que la experticia es: “.,.un verdadero medio de prueba, debido a que eldictamen pericial se dirige a provocar la convicción en undeterminado sentido, esto es, la actividad que realiza elperito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijaciónde la certeza positiva o negativa de unos hechos.”, y “...unmecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamenpericial no se aportan hechos distintos de los discutidosen el proceso sino que se complementan losconocimientos necesarios para su valoración por partedel juez. Mientras los medios de prueba introducen en elproceso afirmaciones fácticas relacionadas con lasafirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivopara el proceso concreto, la pericia introduce máximas deexperiencia técnica especializadas de validez universalpara cualquier tipo de proceso”. Es así, como se advierte en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, quedentro de los medios de conocimiento idóneos se encuentra la pruebapericial, la cual es denominada como un método técnico científico yaque tiende a que el camino hacia la reconstrucción de la verdad históricade los hechos se recorra de la manera más acertada posible y del modomenos subjetivo posible también.

Ahora bien, el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, dispone que “Enningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible comoevidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”, lo cual significa6Hi priblica de Cr bern fen AUTO INTERLOCUTORIOS 760016000678201300511FERNANDO LUBO MOLINA ~ y rf. Ar banal. Ii poorer A SA Aitlefudioiathe Cafe7 To r: IDA A Lectin Dnol que una vez descubierta, enunciada y solicitada la probanza experta,tendrá que solicitarse igualmente el testimonio del perito que la suscribióa fin de que sea contrainterrogado por las partes intervinientes y así darcumplimiento al Principio del Debido Proceso. Pero resulta que existen casos en los cuales el perito no es ubicable pormás que se dispongan los esfuerzos para ello, lo cual solucionó la CorteSuprema de Justicia en Sala de Casación Penal, refiriendo que esperfectamente viable que a través de un perito diferente al que realizóla experticia se introduzca la misma, ya que se tratan de expertos enuna materia que es universal y que además puede ser analizada yexplicada por cualquier profesional en medicina, aunado al hecho queuna cosa es el informe pericial suscrito por el perito y otra es la pruebapericial que propiamente dicha nace en el juicio oral con el testimoniodel experto al ser interrogado por las partes procesales. Al respecto, el Alto Tribunal puntualizó: “Para la Corte, acorde con lo examinado en precedenciade lo que el texto legal contiene y lo que el derechocomparado informa sobre la materia, en términosgenerales, es necesario que la base pericial sea soportadaexclusivamente con el testimonio de la persona querealizó el examen y elaboró el correspondiente informe.

Empero, si bien, el peritaje como prueba reclama siemprede la presencia de un experto en la audiencia de juicio oral—por regla general el mismo que realizó el informe, porqueasí lo demanda la ley y la naturaleza misma de lo obligadoreferir ante el juez y las partes-, para que explique loshallazgos, exámenes, técnicas y conclusiones a las que sellega, resultando inane la sola presentación del informe,es posible, por vía excepcional, que el perito no seanecesariamente aquel encargado de ejecutardirectamente el examen y elaborar el consecuenteinforme, pues, en determinados eventos, como lo exponeChiesa, cuando se advierte que lo consignado en el

7. Mes pil dive A Co lembra AUTO INTERLOCUTORIO760016000678201300511FERNANDO LUBO MOLINA — y > VaSA othu nial > Safes rier AS shitefobbcial A Cale7 rLala tere de Lip bral documento hace parte del tipo de información que elexperto utiliza para su trabajo, nada obsta para quepersona distinta acuda a la audiencia de juicio oral en arasde soportar conclusiones pertinentes para el objeto delproceso.

Y ello, cabe anotar, no opera exclusivamente para lapráctica o el conocimiento médico, sino respecto decualquier arte o ciencia interesante al derecho penal. Estima la Sala, bajo estos mismos presupuestosargumentales, que en casos excepcionales, referidos a laimposibilidad absoluta de que el perito pueda rendir suversión en audiencia pública —ha fallecido, se ignora suparadero, no cuenta ya con facultades mentales para elefecto, solo por vía enunciativa en el ánimo de citarejemplos pertinentes-, y a la pérdida o desnaturalizacióndel objeto sobre el cual debe realizarse el examen oexperticia, es posible que acuda a rendir el peritaje unapersona diferente de aquella que elaboró el examen ypresentó el informe.” (Corte Suprema de Justicia. SalaPenal. Sentencia del 17 de septiembre de 2008. M. P.Sigifredo Espinoza Pérez). Subrayado de la Colegiatura. Así las cosas y descendiendo en autos, para la Sala es claro que acertóel Juez de primera instancia cuando denegó la oposición de la defensa,la cual ha venido insistiendo en la improcedencia del testimonio de laDra. GLORIA STELLA HERRERA CANO para introducir el informemédico legal suscrito por la Dra. BEATRIZ EUGENIA NARANJO, puesa todas luces pese a que en la generalidad la normativa ha dispuestoque el perito que realizó el informe sea quien declare en el juicio, existenexcepciones como por ejemplo su fallecimiento, grave estado de saludque le impida rendir el testimonio o la absoluta imposibilidad deubicación que permiten incorporar el informe mediante otro testigo conlas mismas calidades y conocimientos expertos, en este caso, médicos,dado que se trata de un dictamen pericial que también puede servalorado por otro galeno sin que ello sea contrario a los postulados delproceso penal de carácter acusatorio.

8Hi pritlira de Co bem bia AUTO INTERLOCUTORIO760016000678201300511fae FERNANDO LUBO MOLINA . Siba nal Safe pe fo Stott . Lalo Lerccra de! Sectiten Kipal La defensora se opone bajo el argumento que debe ser la mismaprofesional de la medicina que elaboró el dictamen quien debetestimoniar en juicio y que con la manifestación de la Fiscalía de lasustitución del perito hubo sorprendimiento para la defensa y porconsiguiente pide que se inadmita tal sustitución. Para la Sala, vistas así las cosas, el pedido de la Fiscalía no resultafuera de lugar ni tampoco se advierte extemporáneo pues hizo alusiónal cambio de la persona del perito para rendir el testimonio en laaudiencia de juicio oral y en concreto, de acuerdo con los derroterosplasmados en la anterior decisión de la Corte Suprema de Justicia, dichocambio es perfectamente viable pues evidentemente el impase de laimposibilidad de ubicación de la doctora GLORIA STELLA HERRERACANO, ante la manifestación del Director del instituto de medicina legal— seccional Valle del Cauca, sobre el retiro de la funcionaria por haberaccedido a la pensión de jubilación, desconociéndose su lugar deubicación, es razón válida para su no presencia en el juicio oral. Podrá la defensa dirigir su interrogatorio a la experta en medicina en losmismos términos que lo haría con aquella que rindió el dictamen, sinque por el cambio de la persona del perito pueda existir incidencianegativa en la actividad defensiva.

En consecuencia y asistiéndole razón al señor Juez Segundo Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali — Valle cuando admitióla sustitución del perito se procederá a confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, VALLE, SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL,AUTO INTERLOCUTORIO760016000678201300511FERNANDO LUBO MOLINA RESUELVE Primero.- CONFIRMAR, la decisión adoptada el catorce (14) de junio dedos mil dieciocho (2018) en audiencia de juicio oral por el JUZGADOSEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO DE CALI — VALLE, a través de la cual admitióexcepcionalmente el testimonio de la doctora GLORIA STELLAHERRERA CANO en sustitución de la doctora BEATRIZ EUGENIANARANJO de quien se desconoce su lugar de ubicación. Segundo.- Contra la presente decisión, no procede ningún recurso. COMUNÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE: MÓNICA CALDERÓN CRUZMAGISTRADA(760016000678201300511) »-\ORLANDO‘ECHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(7 00678201300511)

SOCORRO MORA INSUASTYMAGISTRADA(760016000678201300511)

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