TSDJ CLO SP - 678 2014 00283 00-(05-11-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA ( TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SanchezRAD. 76001-60-00678-2014-00283Proyecto aprobado según acta No. 282Cali, cinco (5) de Noviembre de Dos Mil Diecinueve (2019).OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Decidir sobre el recurso apelacién presentado por el defensor’ deJAMES RIOS, en contra de la decisión adoptada el 27 deseptiembre de 2019, por el JUZGADO TERCERO PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?mediante la cual nego la practica de una prueba solicitada por ladefensa, dentro de la actuación que se sigue en contra de JAMESRÍOS, por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO ENCONCURSO HOMOGENEO.HECHOSEl señor JAMES RIOS perseguía y acosaba a KAREN DANIELACIFUENTES MORALES de 14 años de edad, cuando a comienzos delmes de mayo de 2014 fue ingresada abruptamente a la habitación de él(su suegro) y la accedió carnalmente mediante penetración vaginal.Agresiones sexuales que ocurrieron en 6 oportunidades siendoamenazada con asesinar al esposo de su mamá si llegase a descubrirlo.LA PETICIÓN, LA DECISIÓN Y EL RECURSO:

A. En la Audiencia Preparatoria, la Defensa en la fase depresentación de sus solicitudes probatorias, escenario propicio ' Dr. Delbert Russell Mayorga Gamba.? A cargo de la Dra. Nelly Amparo De La Cruz Gómez,Radicado: 76001-60-00678-2014-00283. 2Procesado: JAMES RIOSAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

para argumentar frente a la pertinencia, conducencia y utilidad desus pruebas, manifestó tener dos solicitudes (Minuto 25:25):1. De índole testimonial en aras de que sea escuchado suprohijado, el señor JAMES RÍOS, siendo una pruebaconducente y util desde todo punto de vista porque éljustamente va a determinar lo que sucedió, modo,circunstancia y el tiempo.

2. Una prueba documental “que será acreditada justamentecon base en el artículo 357 inciso 3 del C.P.P. donde sehabla que excepcionalmente, porque desafortunadamenteno se ha hecho la audiencia preliminar para que sedetermine como se llama el Legista y poderla acreditarcomo tal, pero justamente recurro al emblema de MedicinaLegal a fin de que de esa manera excepcional esa prueba sehaga valer dentro del juicio oral, haciendo reconocimientode que lo que ha señalado la Fiscalía, la defensajustamente tendrá la oportunidad de controvertir.” (min.25:53)

B. La A quo a través del Auto del 27 de septiembre de 2019decretó todas y cada una de las solicitudes probatorias de laFiscalía, no así frente a las deprecadas por la Defensa,decretándose sólo el testimonio del propio acusado en el eventode que renuncie a su derecho a guardar silencio, y negándose susegunda solicitud de prueba, entendida al parecer, en unavaloración médica —dice el togado de manera excepcionalparaestablecer si el acusado al momento de los hechos era o no unapersona imputable.

Ello por cuanto de un lado, la misma además de que no fuesustentada, es inexistente y de otro lado, no es el momentoRadicado: 76001-60-00678-2014-00283. 3Procesado: JAMES RIOSAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

procesal para realizarlo, ya tenía que haberlo hecho antes de laaudiencia preparatoria, es decir, haber solicitado algún médicopsiquiatra o psicológico para esa valoración que nos lleve a que lapersona aquí acusada es inimputable. Culminó la Juezaexponiendo: “una valoración médica que solicita la defensa comoprueba, dice, excepcional o anticipada, para supuestamenteestablecer si el señor JAMES RIOS obró o no como inimputable, oestaba o no cuerdo para el día de los hechos, eso es lo que pidiópero en realidad una prueba referente a los hechos para refutar laacusación de la Fiscalía no lo ha hecho.” (min. 30:13)

C. Contra la anterior decisión, el defensor interpuso recurso deapelación (min. 01:38) y para tratar de sustentar el mismo, expusohaber indicado que la prueba era útil, procedente y conducentedado que lo que se quiere probar es si la persona estabaconsciente y si de manera voluntaria ejecutó ese acto ilícito, por loque acudiría a Medicina Legal para que determinara aquello,teniendo esto como una prueba científica.

Agregó que tratándose de estos delitos, a la Defensa le haquedado muy complicado demostrar que una persona de éstas nonecesita un tratamiento penitenciario, sino hospitalario.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: A. Cuestión previa.La Sala debe hacer un llamado de atención a la Jueza de primerainstancia porque de manera injustificada, a pesar de manifestarque el recurrente no había sustentado en debida forma el recursode apelación, de un lado, lo concedió en el efecto suspensivo, y deotro lado, le impuso a esta Corporación, la carga de decidir si lodeclaraba desierto o lo desataba.Radicado: 76001-60-00678-2014-00283. 4Procesado: JAMES RIOSAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Así se registró: “Este despacho entonces aunque no sustentó debía declarardesierto este recurso porque no hay una debida sustentación,pero este despacho en aras de que después se diga que se le estávulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso,concederá el recurso para que sea nuestro Superior Jerárquicoquien decida si su sustentación o argumentación fue ladebida.” (min. 04:12)

Olvidó la A quo, que el art. 178 de la Ley 906 de 2004, modificadopor el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, dispone que el recursode apelación contra autos sólo se concederá ante el superiorcuando fuere debidamente sustentado. En ese orden de ideas, si la funcionaria consideró que ello nosucedió, era su deber haberlo denegado dado su indebida einsuficiente sustentación, contra la cual procede el recurso dequeja, a la luz del artículo 179 B Ibídem, tal y como ha sido lapostura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema deJusticia, replanteada ante la necesidad de materializar el acceso a lasegunda instancia como garantía del debido proceso. Así: [Eln aquellos eventos en que media algún grado desustentación del recurso de apelación, de considerarse éstaindebida o insuficiente, lo procedente no es la declaración dedesierto que, como se dijo, solo contempla como medio decontrol el recurso de reposición, sino su rechazo o negación, aefectos de habilitar la posibilidad que la parte afectadainterponga, si lo estima pertinente, el recurso de queja. (CSJAP-4870-2017, 2 ago. Rad. 50560)Radicado: 76001-60-00678-2014-00283. 5Procesado: JAMES RIOSAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

B. Cuestión de fondo -Del Recurso de Apelación.

No obstante, y a pesar de esa manifestación, la Sala avizoraindebidamente sustentado el recurso de apelación interpuesto porla Defensa, pues a todas luces la argumentación exhibida por elrecurrente dista mucho de constituir un verdadero ataque a laprovidencia no emitida a su favor.

Es que no podemos olvidar que la labor especialísima que debellevar a cabo la segunda instancia, se concreta cuando los sujetosprocesales manifiestan y sustentan su inconformidad frente a ladecisión proferida por el Juez singular, de ahí que sea obligaciónde la Colegiatura conocer y dar respuesta a cada uno de lospuntos de disenso que plantea el recurrente bien para avalar en suintegridad el pensamiento del A quo, o, en su defecto, proceder arevocarlo si encuentra errada su apreciación jurídica. Esta ponderada función que ostenta la Magistratura, sólo puedeejecutarse siempre y cuando el recurso interpuesto seencuentre sustentado en debida forma, vale decir, cuando elimpugnante ha señalado puntualmente todas aquellas falenciasen que presuntamente incurrió la A quo al emitir supronunciamiento, indicando de esta forma los motivos sobre loscuales difiere del planteamiento y refutando cada yerropresentado para proceder a exponer dónde se suscitó laequivocación y aportando la posible solución favorecedora. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Honorable CorteSuprema de Justicia en reciente providencia con radicado No.54285 (AP212-2019) del 30 de enero de 2019, destacó frente a ladebida sustentación de un recurso de apelación, lo siguiente:Radicado: 76001-60-00678-2014-00283. 6Procesado: JAMES RIOSAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ “En efecto, el recurso de apelación impone a la parteimpugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro enque incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en lacual le es exigible que haga manifiestos los argumentos dehecho y de derecho por los cuales estima errada la posturadel funcionario de primera instancia.

Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósitode sustentar en debida forma el recurso no basta conmanifestar de manera abstracta la inconformidad con el falloo insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de laactuación. Por el contrario, se requiere atacar losfundamentos de la providencia recurrida, pues solo de estamanera es posible para la segunda instancia abordar elejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad. Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar endebida forma el recurso, el superior carece de competenciapara pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual estálógica y jurídicamente limitada a las razones deinconformidad del impugnante y a los asuntosinescindiblemente ligados a aquéllas.” Hacer uso del recurso de apelación no puede convertirse en unalabor habitual e indiscriminada de los defensores cuando suspretensiones han sido contestadas de manera desfavorable. Haceruso del recurso de apelación implica llevar a cabo un trabajojuicioso, que merece estudio, tanto de la providencia como deaquellos puntos sobre los cuales se disiente, pues dichopensamiento contrario al del Juez de instancia será presentadoante la segunda instancia desvirtuando su fundamentación,Radicado: 76001-60-00678-2014-00283. 7Procesado: JAMES RIOSAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAM.P. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

función que el impugnante frente al sub — examine no realizó, noobstante ser un profesional del derecho. En el caso particular, la Defensa se limitó a mostrar su desacuerdocon el auto que negó la práctica de una de las pruebas por élsolicitadas, omitiendo indicar o señalar cuáles, según su concepto,fueron los desaciertos o ilegalidades en que incurrió la Jueza deprimera instancia en los planteamientos esbozados en el auto quepretendía atacar. Por el contrario, indicó que lo que pretendíaprobar es si la persona estaba consciente y si de maneravoluntaria ejecutó ese acto ilícito, razón por la cual acudiría aMedicina Legal para que se determinara ello. Aspectos que ennada atacan la providencia recurrida. En consecuencia, la insuficiente argumentación del recurrente entorno al presunto yerro en que incurrió la Jueza de PrimeraInstancia, impide a la Sala abordar el estudio de su acierto ylegalidad, por lo que se denegará el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: PRIMERO: DENEGAR el recurso de apelación interpuesto por laDefesa, contra la decisión adoptada el 27 de septiembre de 2019,por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CALICON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, mediante la cual negó lapráctica de una prueba solicitada por la defensa, dentro de laactuación que se sigue en contra de JAMES RÍOS, por el delito deACCESO CARNAL VIOLENTO EN CONCURSO HOMOGENEO.

SEGUNDO.- Contra la presente decisión no procede recursoRadicado: 76001-60-00678-2014-00283. 8Procesado: JAMES RIOSAUTO DE SEGUNDA INSTANCIAM.P. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ alguno.

TERCERO: DEVOLVER la actuación al Juzgado de Origen, paralos fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMP

JUAN MANUEMagistrado Ronente ( ~—14 fheCARLOS ANTONIO BAI RETO PEREZMagistrad MONICA CALDERON CRUZMagistrada