TSDJ CLO SP - 717 2017 00044-(10-06-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL ¢ Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicacion: 11001-6000-717-2017-00044Acusado: FABIAN VALDERRUTEN LOPEZDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo,Concusión, Cohecho propio y Prevaricato poromisión.Clase de asunto: Auto interlocutorio 2 Inst.Procedencia: Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento deCaliFecha. Junio diez (10) del año dos mil diecinueve (2019)Aprobado: Acta No. 126

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la apelación presentada por la defensa del señor FabiánValderruten López, contra el auto interlocutorio No.020 del 9 deabril de 2019 proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuitode Conocimiento de Calil, que niega por improcedente lasdiferentes solicitudes de nulidad en los presuntos delitos deAcceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohechopropio y Prevaricato por omisión.

1. HECHOS La presente indagación se inició por medio de compulsa de copiasfechada al 22 de marzo de 2017, allegada por la Fiscal 16Especializada de Cali y suscrito por dos investigadores de laDIJIN, donde informan el presunto procedimiento irregular de unservidor público adscrito al CTI de Palmira, identificado comoFabián Valderruten López, señalado de participar en la comisiónde las siguientes conductas:

1 A cargo de la Dr. Julian Rivera Loaiza.Rad. 11001 6000 717 2017 00044 2Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia En interceptaciones telefónicas ordenadas por la Fiscalia 16Especializada dentro del proceso adelantado con radicado 760016099 030 2016 0003 por los delitos de Concierto para delinquir yotros, dan cuenta de un primer evento en donde el señorValderruten López ofrecía asesoría ilegal a unos miembros deuna banda criminal —dirigida por Diego Armando Blandón Ledesma alias“monja”- en la que exigía cinco millones de pesos ($5.000.000) acambio de brindar información reservada. En dichas interceptaciones se logra evidenciar un segundo sucesoacaecido en el Centro comercial el Diamante de la ciudad de Cali,donde se realiza un procedimiento ilegal de incautación de dineroproducto del narcotráfico en cuantía de novecientos millones depesos ($900'000.000), de lo cual le correspondería una suma detrecientos millones de pesos ($300’000.000) al servidor público,sin embargo en dicho procedimiento se negoció y recibió entreochenta y ciento veinte millones de pesos.

II. ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 4 Penal Municipal deControl de Garantías de Palmira, se formuló imputación y medidade aseguramiento al señor Fabián Valderruten López por lospresuntos delitos de Acceso abusivo a un sistema informativo,Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión, cargosque no fueron aceptados, otorgando detención preventiva en lugarde residencia.

En marzo 12 de 2019, ante el Juzgado 8 Penal del Circuito deConocimiento de Cali, en apertura de audiencia de acusación, ladefensa presentó solicitud de nulidad del proceso, petición que fuenegada por el a quo declarándola improcedente.Rad. 11001 6000 717 2017 00044 3Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia

IV. PETICIÓN DE NULIDAD Y DECISIÓN DE PRIMERAINSTANCIA Intervención de la abogada María Angélica Guarín, defensora deconfianza. Solicita nulidad de lo actuado, con fundamento en: 4.1. Improcedencia de la prueba trasladada. Las pruebasobtenidas por la fiscalía en el proceso radicado 2016 00003 por losdelitos de Concierto para delinquir y otros, medianteinterceptaciones donde se logró identificar al servidor públicocomo coadyuvante de la banda criminal, fueron trasladadas alpresente proceso radicado 2017 00044 y por lo tanto, no deberíanser tomadas en cuenta ya que el señor Valderruten López no estápenalmente vinculado en delitos de narcotráfico, lo que lasconvierte en pruebas ilícitas e ilegales.

4.2. Falta de defensa técnica. Que el anterior profesional delderecho, que asistió como defensor en la audiencia de imputacióny medida de aseguramiento, no se opuso ante las anomalías de losdelitos y las pruebas obtenidas por el cual se pretende continuarun proceso sin realizar una ruptura procesal. Además, estima quese está bajo una caducidad de los delitos, por cuanto que elprimer momento en que se conoce la falta de este servidor públicoes en agosto 9 de 2016 y solo hasta el 22 de marzo de 2017 sepresentó la novedad mediante informe, habiendo transcurrido los6 meses de caducidad de la acción penal. 4.3. Falta de defensa material. Una vez el señor ValderrutenLópez conoce de la investigación en su contra, eleva derecho depetición ante la Fiscalía 102 Especializada Unidad contra lacorrupción de Bogotá, en la que exige una entrevista (sic) para quele sea tenida en cuenta su versión de los hechos, pero ésta fueRad. 11001 6000 717 2017 00044 4Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia negada, por tanto, no tuvo la posibilidad de aportar elementosprobatorios como parte de su defensa material. 4.4. Desigualdad de armas. La solicitud de la fiscalía no estádebidamente motivada, así como tampoco en orden cronológico -tiempo, modo y lugar-, además considera que no se inició un trámitedisciplinario donde merecía la suspensión y no por medio de unaorden judicial en audiencia de medida de aseguramiento.

4.5. Prescripción de la acción penal y disciplinaria. Los hechosjurídicamente relevantes de este proceso en contra del señorValderruten López, son basados en hipótesis de investigadorcontaminado con otra investigación, asimismo como primerainstancia se debió llevar a cabo un proceso disciplinariotratándose de un servidor público de carrera. Considera que laacción penal ya se encuentra caducada y en su defecto deberáotorgarse la libertad. 4.6. Debido proceso: Le está siendo vulnerado el derecho dedefensa, por cuanto dentro del proceso disciplinario que seadelanta contra el procesado, por ser un servidor públicovinculado en carrera, se halla superado el término de suspensiónprovisional del cargo sin derecho a remuneración, sin que a lafecha se encuentre resuelta su situación jurídica en lo penal,quedando expuesta y sin sustento su célula familiar. Además que,la fiscalía no ha probado, que efectivamente él, como servidorpúblico, obtuvo algún beneficio económico. 4.7. Incompetencia del juez. La audiencia de imputación ymedida de aseguramiento fue realizada por un Juez de Control deGarantías con sede en el municipio de Palmira, con la excusa queel Palacio de Justicia de Cali se encontraba deshabilitado, siendoRad. 11001 6000 717 2017 00044 5Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia

esto falso según la defensa, pues la Fiscalía ya tenía fechaprogramada ante un Juez en la ciudad de Cali. Intervención del Delegado de la Fiscalía 102 Especializadacontra la corrupción, Dr. Luis Freddy Lozano Perdomo. Refiriéndose a la ilicitud de la prueba, no se puede considerarprueba trasladada puesto que, hasta el momento la Fiscalíacuenta con unos elementos materiales probatorios respecto de loscuales no ha llegado la oportunidad procesal para serdescubiertos. En cuanto a los audios de las interceptaciones, ya fueronsometidos a control judicial y constituyen base probatoria paraque en dicho proceso se elevara a condena por los delitos denarcotráfico, razón para no ser jurídicamente posible realizar uncontrol previo y posterior a un material probatorio que del que yase obtuvo resultado. En lo concerniente a la nulidad por violación de garantías, laFiscalía considera que hubo una defensa técnica brindada alprocesado, por cuanto en audiencia de formulación de imputación,el señor Valderruten López afirmó entender los delitos y susconsecuencias, sin embargo, no aceptó los cargos. Además de ello,señala que la audiencia de imputación es un acto de meracomunicación que no brinda oportunidad procesal a la defensapara ejercer algún recurso. Frente al tema de nulidad por incompetencia, recalca que losJueces de Control de Garantías son competentes a nivel nacional,y que en ese momento estaban bajo una situación administrativaRad. 11001 6000 717 2017 00044 6Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión,Auto interlocutorio segunda instancia

que obligó a la Fiscalía a adelantar la audiencia de imputación ymedida de aseguramiento en el municipio de Palmira. Intervención de la Procuradora 63 Judicial, Dra. María LuciaLondoño Márquez. Se adhirió a la tesis de la Fiscalía, recalcandoy aclarando que, en cuanto a la prescripción penal y disciplinaria,no son pre-requisito una de la otra para iniciar un proceso, queproducen efectos diferentes por ser jurisdicciones distintas. Decisión de Primera Instancia. Se desestima la petición de nulidad invocada por distintas causaspor la defensa, al declararla improcedente, primero porque laprueba ilícita no genera la invalidación del proceso, sino unaexclusión de los elementos materiales probatorios, siendo ellotema para discutir en la audiencia preparatoria, y no la audienciade formulación de acusación. Se reafirma en la intervención de la Fiscalía y Ministerio Públicoen cuanto que la acción disciplinaria y penal es diferente, nosiendo condición para iniciar un proceso de una u otra naturaleza.De otro lado, la prescripción penal se verifica conforme a lodispuesto en el artículo 83 y ss del C.P.P. teniendo en cuenta lacalidad de servidor público. Considera así el a quo, que la defensa no desarrolló en debidaforma el presupuesto de trascendencia frente a las irregularidadesplanteadas como nulidad, figura extrema de corrección de losvicios dentro del proceso.Rad. 11001 6000 717 2017 00044 7Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia

V. RECURO DE APELACIÓN En resumen, recurrentes y no recurrentes además de cuestionarla decisión, insisten sus solicitudes con base en los mismos argumentos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para desatar la presente impugnación,conforme al inciso 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

El problema jurídico propuesto es determinar si el proceso adolecede irregularidad sustancial, que lesione de manera grave el debidoproceso y defensa -material y técnicay otras garantías. a. Nulidad de la actuación. En reiteradas oportunidades la H. Corte Suprema de Justicia se hapronunciado en el sentido que, si bien las nulidades podrán invocarse encualquier estado de la actuación procesal, ello no podría tener unainterpretación aislada de todo el ordenamiento jurídico, sinoarmónica con disposiciones afines y principios medulares enprocura a establecer si se trata de una irregularidad que en formasustancial afecta el proceso, y con ello, sus garantíasfundamentales. En efecto, siendo una medida que se asume como última ratio,quien la propone tiene la carga específica de indicar, motivar yprobar la afectación en sentido real o material, que se padece porcausa del yerro procesal -grado de afectación-, en perjuicio del derechofundamental y en virtud, entre otros, del principio detrascendencia. Asi como los principio de instrumentalidad de lasRad. 11001 6000 717 2017 00044 8Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia

formas; taxatividad; protección; convalidación; residualidad yacreditación, que rigen este instituto, como lo estima la CorteSuprema de Justicia?: “(...) Por lo tanto, la nulidad solo resulta admisible cuando quien la invocademuestra que se han vulnerado derechos trascendentales de las partes que noresulta posible convalidar, y que la única manera de subsanar es precisamenteinvalidando lo actuado, acreditando en consecuencia que, el trámite omitido haimpedido que se cumpla la finalidad para la cual se encuentra previsto, y de acuerdocon el principio de residualidad, compete al peticionario establecer que la únicaforma de enmendar el agravio sería con la declaratoria de irregularidad sustancialque perjudica en el mismo sentido derechos fundamentales. Además, en procura del debido proceso y el derecho a la defensa, las causales denulidad resultan taxativas, por ello, las irregularidades provenientes de la ejecuciónde actos procesales sin las formalidades de tiempo, modo o lugar previstas en elordenamiento procedimental quedan subsanadas automáticamente o mediante otrosremedios o recursos que justamente permite el mismo reglamento jurídico (...)” Significa que, si en el análisis concreto de la situación planteadano convergen los principios que rigen la nulidad, no hay lugar adecretar la invalidez de los actos, de allí que, cuando se acude aeste efecto, el actor deberá tener en cuenta que las causales sontaxativas y que la queja por vulneración del debido proceso o degarantías fundamentales, requiere de claras y precisas pautasdemostrativas, ya que no cualquier anomalía conspira contra lavigencia del proceso, dado que debe ser esencial y en condición desocavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal, radicado 14.252 de febrero 27de 2003.Rad. 11001 6000 717 2017 00044 9Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia b.- Nulidad por garantías fundamentales En cuanto a la acreditación de esta nulidad, si el vicio denunciadoes una violación al debido proceso, es necesario que el actoridentifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero siinfringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación queconculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación hade estar acompañada de la irregularidad respectiva. Respecto a lo anterior, para la Sala no existe nulidad por violaciónde las garantías fundamentales en considerar que la posición delrecurso está fundada en la premisa de que la defensa anterior nose opuso a la imputación de cargos. En ese sentido, es claro, comolo sostiene la primera instancia, que la audiencia de formulaciónde imputación es un acto de mera comunicación, por ende, nosusceptible de contradicción ni controversia de la defensa.

Por otro lado, el procesado puede renunciar a su derecho aguardar silencio y aportar las pruebas para su defensa, pero ello,no significa que la fiscalia éste obligada de realizar uninterrogatorio a indiciado, por lo que no se considera motivoalguno para nulidad del proceso. Recuérdese que el artículo 382de la ley 906 de 2004, establece “ARTÍCULO 282. INTERROGATORIO AINDICIADO. El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuvieremotivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código,para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga,sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardarsilencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de sucónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado deconsanguinidad o civil, v segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de susderechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”.Rad. 11001 6000 717 2017 00044 10Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia Nótese que la norma utiliza la expresión podrá, lo cual no esimperativo, sino de una posibilidad o facultad del Fiscal oinvestigador, conforme a la teoría de su caso; lógicamente ainiciativa del indiciado, pero que no obliga. En consecuencia, el nopracticar interrogatorio al indiciado, no constituye violación a suderecho de defensa.

De igual manera, la caducidad de seis meses como exigencia deprocedibilidad, solo opera para los delitos querellables, que no esla situación de las acciones contra la administración pública porlas cuales se adelanta la presente actuación. Por último, la H. Corte en reiterados pronunciamientos, entreestos, CSP Rad. 51954 del 30 de enero de 2019, M.P. LuisGuillermo Salazar, ha sostenido que solo es viable declararirregularidad en la defensa, si hay en el defensor una manifesta uostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respectode las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004, situaciónque no se podría predicar en el presente asunto. C.- Nulidad derivada de la prueba ilícita. Huelga recordar que la prueba ilícita es la obtenida o producidacon violación de derechos y garantías fundamentales; y la ilegal oirregular es aquella que extiende sus alcances a los “actos deinvestigación” y “actos probatorios”, «en cuya obtención se ha infringidola legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmenteestablecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyodesarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley». 3 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamientoen el proceso penal. Ed. J.M Bosch.1999.Rad. 11001 6000 717 2017 00044 14Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia

En ese sentido, el artículo 12 de la ley 906 de 2004, indica quetoda prueba obtenida con violación de las garantíasfundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberáexcluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia delas pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razónde su existencia. Debiéndose concretar este análisis y decisión conforme a los arts.359 y 360 de la misma ritualidad en la audiencia preparatoria,donde se señala que el juez excluirá la práctica o aducción demedios de prueba ilegales. Entonces, la prueba ilícita o la ilegal, no es asunto de nulidad,sino de exclusión o cualquier otra de las hipótesis de inadmisiónen la oportunidad correspondiente. d. Nulidad por incompetencia del juez El inciso primero del artículo 39 de la Ley 906 de 2004,modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, dispone que“la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penalmunicipal”. “(...) La norma estableció una competencia nacional para los jueces de control degarantías, de forma que cualquiera de ellos está facultado para ejercer dichasfunciones, independientemente del lugar donde ocurran los hechos (...)”. Estoquiere decir que, el Juez 4 Penal Municipal de Control deGarantías de Palmira competente para ejercer su función y llevar a 4 CSJ AP, 26 Oct. 2011, Rad. 37.689, reiterada en CSJ AP 2636, 20 may. 2015,rad. 45.747Rad. 11001 6000 717 2017 00044 19Acusado: Fabián Valderruten LópezDelitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.Auto interlocutorio segunda instancia

cabo la audiencia de formulación de imputación, toda vez que, enla etapa de investigación, no se tiene en cuenta el factor territorialcomo lo es en la audiencia de acusación donde el juez deconocimiento tendrá que ser el del lugar de los hechos. Es claro entonces, que no le asiste razón a la defensa en lascausales de nulidad estimadas, dado que algunos aspectos nogeneran nulidad, y en otras no está acreditada su trascendenciapara que amerite esa consecuencia en el proceso, y de ese modoretrotraer la actuación hasta las audiencias concentradas deformulación de imputación y medida de aseguramiento, por tanto,se confirmará la decisión examinada. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI,

VII. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio No.20 del 09 deabril de 2019 proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuitode Conocimiento, en lo que fue objeto de recurso, de conformidadcon las razones anotadas en la motivación de este proveído.

SEGUNDO: Contra ésta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASELos Magistrados 7 MONICA CALDERON CRUZMagistrada (7 17-2017-00044)