TSDJ CLO SP - 760013104013202200077-00-(02-05-2023)

República de ColombiaRama JudicialTribunal Superior de Distrito Judicial de CaliSala de Decisión PenalMagistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación |'/60013104013 2022 00077 00Accionante | LINAY JAIRO .Apoderado |JUAN CARLOS MORENO IBARGUENAccionado |FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN,BANCOLOMBIA Y MARIA TERESALOZANOProcedencia | Juzgado 13 Penal del Circuito de CaliDerecho Debido procesoFecha Mayo 2 de 2023Acta Nro. 093

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala decidirá la impugnación presentada por la señora LINAy el señor JAIRO. mediante apoderado judicial frente al fallode tutela No. 018 proferido por el Juzgado 13 Penal del Circuitode Cali el “6 de febrero de 2023” (sic), mediante el cual negó porimprocedente el amparo reclamado dentro de la acción detutela incoada en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LANACIÓN, BANCOLOMBIA Y MARIA TERESA LOZANO.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

1. Refirió el abogado que sus prohijados se dedican a la compray venta de divisas en efectivo y activos digitales por medio de laSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA Y OTRO760013104013 2022 00077 00

plataforma de intercambio de criptomonedas Binance, para locual utilizan una cuenta de ahorros de BANCOLOMBIA, en laque realizan transacciones y almacenan dinero.

2. El 18 de julio de 2020 una cliente de nombre Angela MaritzaPérez contactó a JAIRO para que le indicarael número de cuenta de ahorros, con el fin de que una nuevacliente realizara el pago por la compra de bitcoin, por lo queuna vez suministrado dicho dato, una persona llamada Moisésrealizó siete depósitos por un valor total de $19.500.000.

3. Una vez recibido el dinero, se procedió con la transferenciade dos fracciones de criptomonedas a dos números de cuentaBinance que fueron suministrados por la cliente y por Moisés,quedando así perfeccionada la transacción, cuyos movimientosse pueden consultar en un libro contable público que se llamaBlockchain.

4. Al día siguiente, la cuenta bancaria fue bloqueada porBANCOLOMBIA, entidad que le informó a la señora LINA. que se habia realizado talactuación porque la persona que realizó las consignaciones eldía anterior la había denunciado por el delito de estafa.

5. Los aquí accionantes le solicitaron a Angela Maritza Pérezque se comunicara con Moisés y le realizara preguntas sobre losucedido; sin embargo, aquella indicó que tal señor nunca lerespondió.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA Y OTRO760013104013 2022 00077 00

6. El 20 de julio de 2020 se enteraron que María Teresa Lozanoera quien había interpuesto la denuncia, quien informó que ellahabía realizado la transacción porque le habían ofrecido “unosdólares a muy buen precio”, por lo que los accionantes elevarontres derechos de petición ante BANCOLOMBIA con el fin deobtener el desbloqueo de la cuenta bancaria, cuya respuestafue de carácter negativo, en virtud de la denuncia por estafaadelantada bajo el número de radicado7600 16099 165202054386.

7. Afirm6 el abogado que el bloqueo de la cuenta de ahorros haafectado el minimo vital de los accionantes, ya que su actividadeconómica ha disminuido considerablemente, pues el dineroretenido asciende a $47.000.000.

8. El 2 de diciembre de 2020 la señora LINApresentó una petición en el correo electrónicogloria.izquierdo@fiscalia.gov.co consistente en diversassolicitudes de información y copias del asunto penalidentificado con el radicado previamente citado, la cual no hasido contestada.

9. El 20 de julio de 2020 la accionante interpuso denuncia encontra de la señora María Teresa Lozano por estos hechos.

10. A la fecha no ha sido emitida una orden judicial sobre laincautación o embargo de la cuenta bancaria en cita.

11. Invocó la protección de los derechos fundamentales aldebido proceso, mínimo vital, entre otros y pidió, porSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA Y OTRO760013104013 2022 00077 00

consiguiente, ordenar como medida previa el desbloqueo de lacuenta bancaria, y de fondo, la abstención de emitir orden deincautación en contra de los actores, la desvinculación delasunto penal de la señora LINAy la activación inmediata de la cuenta de ahorros.

12. Adjuntó pantallazos de WhatsApp, respuestas deBANCOLOMBIA y documentos de identidad.

III. SÍNTESIS DE LA ACTUACION PROCESAL 3.1. Conoció en primera instancia el Juzgado 13 Penal delCircuito de Cali, entidad que admitió el asunto el 23 denoviembre de 2022 y profirió decisión de primera instancia el6 de diciembre de la misma anualidad, la cual fue impugnadapor los accionantes, por lo que arribó el asunto a estaCorporación el 20 de enero de 2023 y salió con declaratoria denulidad el 17 de febrero de los corrientes, ello en virtud de laindebida notificación del auto admisorio.

En ese sentido, la nulidad cobijó las actuaciones desde eltrámite de notificación del auto admisorio, inclusive, con lasalvedad de que las respuestas y pruebas aportadas quedaríanincólumes. Mediante auto del 20 de febrero de 2023 el a quo ordenósubsanar el yerro, notificando a la señora MARIA TERESALOZANO el auto admisorio de la demanda de tutela, actuaciónde la que se adjuntó la respectiva constancia.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA _. Y OTRO760013104013 2022 00077 00 Al respecto se allegaron las siguientes respuestas:

3.2. BANCOLOMBIA S.A. respondió que la señora LINA. presentó tres derechos depetición ante esa entidad y uno ante la SuperintendenciaFinanciera, los cuales fueron contestados oportunamente y elseñor JAIRO allegó una reclamación quetambién fue contestada. En las referidas respuestas se les indicó a los actores que lacuenta bancaria fue bloqueada desde el 18 de julio de 2020 envirtud de una denuncia por el delito de estafa que obra en laFiscalía bajo el número de radicado760016099165202054386, actuación frente a la cual citó sufundamento legal. Adujo que BANCOLOMBIA actuó bajo la libertad contractual yque las pretensiones de los accionantes son improcedentes, yaque el juez de tutela no está facultado para resolvercontroversias de carácter contractual, por lo que se deberáacudir a la jurisdicción ordinaria. Solicitó que sea desestimadala acción de tutela respecto de esa entidad. 3.3. La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a través de laCoordinadora de la Unidad de conceptos y asuntosconstitucionales de la Dirección de Asuntos Jurídicos, contestóque carece de legitimación para actuar dentro de la presenteactuación, ya que frente al derecho de petición radicado en elaño 2020, debe pronunciarse la Dirección Seccional de Cali;además, consideró que no se cumple el requisito deSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA Y OTRO760013104013 2022 00077 00

subsidiaridad, pues los actores deben sujetarse a las etapas deproceso penal. Por consiguiente, pidió la desvinculación delpresente trámite. 3.4. La FISCALÍA 18 LOCAL DE CALI manifestó que recibió elasunto penal con radicado 760016099165202054386 el 18 deoctubre de 2022, luego de haberse surtido la reubicación de laFiscalía 9 Local de Cali que tenía inicialmente la investigacióna su cargo. Precisó que la dirección electrónica hacia la que se dirigió elderecho de petición no es el canal oficial de comunicación de laentidad; sin embargo, se procedió con el envío de la noticiacriminal a los petentes. Frente al bloqueo de la cuenta de ahorros, refirió que no hayorden judicial al respecto y que tampoco se ha elevado peticiónde medidas cautelares ante juez de control de garantías, anteel cual podrán acudir los interesados para invocar eldesbloqueo de la cuenta; además, dejó en claro que la Fiscalíano puede ordenar la devolución de dinero o activación decuentas que no han sido objeto de incautación o suspensióndel poder dispositivo, ya que son trámites administrativos quela entidad bancaria realiza ante la alerta generada por elcliente. Por último, en cuanto a la desvinculación de la señora LINA.de la investigación penal, indicóque se desplegarán los respectivos actos investigativos paraSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA . Y OTRO760013104013 2022 00077 00

esclarecer la responsabilidad penal sobre los hechosdenunciados.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juez de primer decidió negar por improcedente la acción detutela, al no encontrarse vulnerados los derechos de losaccionantes, toda vez que quedó demostrado dentro del trámiteconstitucional que BANCOLOMBIA informó los motivos delbloqueo de la cuenta bancaria, aunado a que la FISCALÍAGENERAL DE LA NACIÓN actualmente adelanta dosinvestigaciones penales por los hechos relacionados en elescrito de tutela, cuyos procedimientos y etapas se estánagotando actualmente, frente a los cuales no tiene la facultadde inmiscuirse el juez de tutela.

En ese sentido, consideró que no se cumple el requisito desubsidiariedad, así como tampoco se cumple con la inmediatez,toda vez que el bloqueo de la cuenta se realizó en el año 2020.

V. IMPUGNACIÓN Los señores LINA y JAIROpresentaron escrito de impugnaciónmediante su apoderado judicial, en el que se hizo referencia enprimer lugar a la emisión del fallo de primer nivel, toda vez quese surtió 16 días después de la declaratoria de nulidad.

Anotó que la denuncia penal fue presentada el 21 de julio de2020 y hasta la fecha la investigación no ha arrojado ningúnSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA Y OTRO760013104013 2022 00077 00 resultado que permita inferir la responsabilidad penal de laseñora LINA FERNANDA, lo que indica que existe una morainjustificada en el ejercicio de la acción penal, lo cual incidedirectamente en el debido proceso, motivo por el que el a quodebió conminar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN paraque ejerza su función de manera célere, aunado a que eltérmino tenido en cuenta para la inmediatez no debe sercontado desde el 21 de julio de 2020 sino desde el término quetiene la Fiscalía para adelantar la etapa preliminar; además,tampoco se tuvo en cuenta que precisamente son dos años enlos que se ha mantenido el bloqueo de la cuenta bancaria,vulnerando el derecho de disposición de la accionante sobresus recursos económicos. Finalmente, consideró que BANCOLOMBIA ha hecho unainterpretación errada de la norma, pues no puede proceder conel bloque de cuentas con fundamento en la simple interposiciónde una denuncia penal, cuya investigación está en etapapreliminar.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 lecorresponde a esta Sala de Decisión Constitucional resolver laimpugnación en contra del fallo de tutela emitido por elJUZGADO 13 PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, por ser superiorfuncional de este último.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA Y OTRO760013104013 2022 00077 00

2. Problema Jurídico La Sala con base a la información mencionada en precedencia,deberá establecer si la acción de tutela incoada por LINAy JAIRO esprocedente y si concurre la vulneración del derechofundamental al debido proceso.

1. Procedencia de la acción de tutela En el presente caso, se constata la legitimación en la causa poractiva en LINA y JAIROpor ser titular de los derechosfundamentales que se invocan en amparo; y la legitimación enla causa por pasiva en las entidades accionadas por estarrelacionadas con la investigación penal que se sigue en contrade la actora y con el bloqueo de su cuenta bancaria.

Frente a la inmediatez, la jurisprudencia constitucional dice losiguiente: “...el principio de inmediatez constituye un requisito deprocedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposicióndebe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia delos hechos que originaron la afectación o amenaza de losderechos fundamentales invocados. La petición ha de serpresentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenazao violación de los derechos. Si se limitara la presentación de lademanda de amparo constitucional, se afectaría el alcancejurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y sedesvirtuaria su fin de protección actual, inmediata y efectiva detales derechos.”SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA Y OTRO760013104013 2022 00077 00

Si bien de manera inicial, podría considerarse que esterequisito no se acredita en el presente asunto, puesto que elbloqueo de la cuenta bancaria se efectuó en el año 2020, locierto es que se debe considerar que los actores desde esaépoca han instaurado diversas solicitudes anteBANCOLOMBIA y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN,encontrándose a la espera de los trámites y resultas de lainvestigación penal que actualmente adelanta la FISCALÍA 18LOCAL DE CALI. Aunado a ello, se tiene que el requisito subsidiario de la accióntutelar se encuentra probado, toda vez que los accionantes haninstaurado diversas peticiones ante las entidades accionadas,las cuales han sido contestadas oportunamente sin brindaruna solución definitiva a la situación de aquellos y sin quecuenten con otro medio de defensa judicial para obtener laprotección de sus derechos fundamentales.

2. Asunto concreto Conforme lo anunciado en los acápites precedentes, lapretensión principal de los accionantes se delimita en ordenarel desbloqueo o levantar la suspensión de la cuenta bancariaque se encuentra registrada a nombre de la señora LINA. en BANCOLOMBIA.

Al respecto dicha entidad bancaria contestó que realizó talactuación en virtud de una denuncia por el delito de estafa queobra en la Fiscalia bajo el número de radicado760016099165202054386 y, por su parte, la FISCALÍA 18

10SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA 1 Y OTRO760013104013 2022 00077 00

LOCAL DE CALI informó que si existe esa investigación penal,pero no se ha solicitado ninguna medida cautelar ante juez decontrol de garantías consistente en la suspensión del poderdispositivo de la cuenta bancaria ni se ha emitido ningunaorden judicial que conlleve la incautación de bienes cuyapropiedad recaiga en LINA

De dicha información se extraen dos situaciones relevantes quepermiten advertir la transgresión de derechos predicada en elescrito de tutela, que son el bloqueo de la cuenta como medidaadministrativa de prevención desplegada por BANCOLOMBIA yla ausencia de orden judicial al respecto. Frente al primer aspecto se resalta que la entidad bancariaactuó conforme lo previsto en el artículo 102 del Decreto 663de 1993 modificado por la Ley 1121 de 2006, que indica: “Lasinstituciones sometidas al control y vigilancia de laSuperintendencia Financiera o quien haga sus veces, estaránobligadas a adoptar medidas de control apropiadas ysuficientes, orientadas a evitar que en la realización de susoperaciones puedan ser utilizadas como instrumento para elocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquierforma de dinero u otros bienes provenientes de actividadesdelictivas o destinados a su financiación, o para dar aparienciade legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones yfondos vinculados con las mismas. ?” Sin embargo, BANCOLOMBIA desplegó dicha actuación sinprevio aviso y bajo el uso desmedido de su posición dominantefrente al titular de la cuenta de ahorros, quien no tuvo 11SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA 1 Y OTRO760013104013 2022 00077 00 posibilidad alguna de evitar tal intervención o recurrir ladecisión de la entidad bancaria, constituyéndose dicha acciónen una arbitrariedad que vulnera el debido proceso, puestoque, además de no permitir el ejercicio del derecho decontradicción y defensa, pasó por alto el precepto superior quedispone como presupuesto del debido proceso la presunción deinocencia.!

Dicha trasgresión se resalta con la segunda situaciónprecitada, esto es, la inexistencia de una orden judicial sobreel embargo de la cuenta de ahorros de LINA .y/o la imposición de una medida cautelarsobre la misma, puesto que tal como lo informó laRepresentante Fiscal, dentro de la investigación penal conradicado 760016099165202054386 no se ha solicitado antejuez de control de garantías la suspensión del poder dispositivode dicha cuenta como medida cautelar ni se ha ordenado laincautación de bienes que se encuentren registrados a nombrede la actora. BANCOLOMBIA debió desplegar actos preventivos ante laexistencia de una denuncia penal, pero no tenía la posibilidadde limitar arbitrariamente el derecho de disposición que tieneel titular de la cuenta de ahorros, máxime si no existe ordenjudicial al respecto, puesto que dentro de las obligaciones de laentidad bancaria está proteger el sistema financiero y sus Articulo 29 CN: “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declaradojudicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de unabogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debidoproceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que sealleguen en su contra; a impugnarla sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por elmismo hecho.” 12SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA Y OTRO760013104013 2022 00077 00 afiliados de cualquier actuación delictiva, sin que ello signifiqueque tenga la facultad de afectar los derechos básicos de losciudadanos.

Lo anterior conforme lo indicado por la Corte Suprema deJusticia en la providencia STP11842-2020, radicado 112873,M.P. Hugo Quintero Bernate: “St dicha confianza la pierde el extremo dominante por lasactividades que dice “irregulares, anormales u operacionesdiferentes”, podrá dar por terminada la relación de maneraunilateral con la cancelación del producto, bien o servicio quepreste al ciudadano, pero no optar por el congelamiento de losdineros que reposen en la cuenta de ahorros o corriente porquesu tarea es la de custodiar dineros ajenos, no disponer deellos o “incautarlos”, menos cuando se trata de una cuenta denómina que contiene el salario que periódicamente seconsigna como contraprestación del trabajo.Las entidades bancarias están llamadas a proteger el sistemafinanciero de que no sea foco de delitos ni fachada deaquellos, siempre y cuando los protocolos de seguridad nolesionen o pongan en riesgo los derechos al mínimo vital y aldebido proceso de sus afiliados.Aquí es evidente la lesión desmedida en los derechospatrimoniales del titular de la cuenta corriente por parte deBancolombia que sin justificación distinta a la de “realizaralgunas gestiones particulares con el fin de conocer la causade la operación y el origen de los fondos” como lo dio a conoceren su respuesta, decidió -sin previo avisoimpedir que elcuentacorrentista dispusiera del dinero que tenía en su cuentade nómina, hecho que desborda las políticas de seguridad,pues una cosa es que se genere el reporte de que trata el literal“da” del artículo 102 del Decreto 663 de 1993 y otra diferentees la interferencia en la disposición del dinero.”Lo anterior indica que la titular de la cuenta de ahorros,además de no poder ejercer ninguna actuación defensiva frentea la entidad bancaria, tampoco ha contado con el despliegue

13SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA . Y OTRO760013104013 2022 00077 00 del procedimiento establecido frente a un juez de control degarantías, ya sea en aras de realizar un control posterior de unacto de incautación de elementos o la comunicación enaudiencia preliminar sobre el decreto de medidas cautelares,desconociéndose entonces el debido proceso y, puntualmente,la presunción de inocencia. Concluye la Sala que con el bloqueo de la cuenta de ahorros deLINA efectuada porBANCOLOMBIA se vulneró el derecho fundamental al debidoproceso de aquella, siendo menester entonces revocar ladecisión de primer nivel en lo que atañe a la pretensión que sedelimita en el desbloqueo de la cuenta bancaria y en su lugar,prodigar el amparo constitucional sobre tal prerrogativa básicay en consecuencia, ordenar a BANCOLOMBIA proceder dentrode las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído,con el desbloqueo o liberación de los fondos de la cuenta deahorros precitada, sin perjuicio de las demás medidas decontrol que deba desplegar en aras de evitar la continuación ocomisión de conductas punibles, siempre y cuando no seatente contra los derechos del titular. En lo que atañe a la abstención de emitir orden de incautaciónde bienes que se encuentren a nombre de los actores y ladesvinculación del asunto penal de la señora LINA_, se debe aclarar que la acción de tutela noes el medio idóneo para impetrar tal solicitud, toda vez que setrata de decisiones que están bajo la competencia exclusiva dela Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal,por lo que es dicha entidad la encargada de ejercerla y por

14SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA 1 Y OTRO760013104013 2022 00077 00 consiguiente, de ejecutar los actos investigativos que considerepertinentes y de formular imputación en caso de encontrar lossuficientes motivos fundados que permitan inferir la comisiónde una conducta punible y la participación de los imputadosen ella. Por consiguiente, en este punto se confirmará laimprocedencia decretada en sede de primer nivel. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, EN SALADE DECISIÓN CONSTITUCIONAL, administrando justicia ennombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 018 proferida por elJUZGADO 13 PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, conforme a lasrazones expuestas en la parte considerativa de la presenteprovidencia.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho al debido proceso en cabezade LINA . y en consecuencia,ordenar a BANCOLOMBIA proceder dentro de las 48 horassiguientes a la notificación de este proveído, con el desbloqueoo liberación de los fondos de la cuenta de ahorros a nombre dela accionante, sin perjuicio de las demás medidas de controlque deba desplegar en aras de evitar la continuación o comisiónde conductas punibles, siempre y cuando no se atente contralos derechos de la titular de la cuenta bancaria.

15SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIALINA Y OTRO760013104013 2022 00077 00

TERCERO: CONFIRMAR la improcedencia declarada en elfallo revisado, en lo atinente a la abstención de emitir orden deincautación de bienes que se encuentren a nombre de losactores y la desvinculación del asunto penal de la señora LINA CUARTO: Notificar por el medio más eficaz lo aquí decidido.QUINTO: Remítase a la Corte Constitucional para su eventualrevisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: (760013194013 2022 00077 00) LUIS FERNANDO CASAS MIRANDAMAGISTRADO(760013104013 2022 00077 00) ys: ORLANDO ECHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(760013104013 2022 00077 00)

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