TSDJ CLO SP - 760013104016200800074-(04-10-2021)

5 hac: AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMS16 O01 3104 016 2008 00074Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZAprobado acta No. 263

Radicación: '76001-3104-016-2008-00074Condenado: 'Tema: Prescripción de la sanción penalProcedencia: Juzgado 5 EPMS de CaliDelito: Hurto calificado y agravado y porte de armas defuego o municionesFecha: Octubre 4 de 2021

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelacioninterpuesto por el apoderado judicial del senoren contra del autointerlocutorio Nro. 453 del 3 de marzo de 2020, mediante el cualel Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, lenegó la prescripción de la sanción penal.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, a través deSentencia Nro. 083 del 19 de septiembre de 2007, condenó alseñor - por hechosacaecidos el 29 de marzo de 2003, a la pena principal de 11años 11 meses 15 días de prisión, e inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas por el mismotérmino de la sanción principal, al hallarlo responsablepenalmente de los delitos de Hurto Calificado y Agravado, enY Y: - AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMSS Jz (6 001 3104 016 2008 00074Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decision Penal

concurso con el de Fabricación, tráfico y porte de armas defuego o municiones, negándole los subrogados penales. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del TribunalSuperior de Distrito Judicial de Cali, mediante Sentencia del10 de abril de 2008. Presentado recurso extraordinario de casación por la defensa,la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmite lademanda mediante auto del 8 de octubre de 2008; fecha enque cobra ejecutoria la sentencia. La vigilancia del cumplimiento de la pena impuesta lecorrespondió por reparto al Juzgado 5° de EPMS de Cali.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 5” de EPMS de Cali, mediante auto interlocutorioNro. 453 del 3 de marzo de 2020, no declaró prescrita la penaimpuesta al condenado, al considerar que debía pagar latotalidad de la sanción impuesta, equivalente a 11 años 11meses 15 días de prisión, pues el término prescriptivo quehabía comenzado a correr el 9 de octubre de 2008, después deejecutoriada la sentencia, se había interrumpido con laencarcelación que se cumplió el dia 18 de diciembre de 2019,ordenes de otro proceso (Rad. 76130-6000-130-2007-80103-00) a cargo del Juzgado 1° EPMS de Palmira - Valle, paracumplir una pena de 37 meses de prisión.» Jungor

A Y A ko. AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMSGaN.Y<oN YSe sp¿at 76 001 3104 016 2005 uuu /+Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial del condenado, asegura que la penaimpuesta se encuentra prescrita en tanto no se interrumpió laprescripción con la privación de la libertad acaecida el 18 dediciembre de 2019, en razón a que para esa data, la sanción seencontraba prescrita, situación que con posterioridad alpercatarse del error, fue declarada por el Juez 1° EPMS dePalmira al percatarse del error, quien el 11 de marzo de 2020,lo dejó en libertad.

Empero, el 27 de julio de 2020, su prohijado fue nuevamentecapturado en virtud de orden librada el 13 de marzo de 2020por el Juzgado 5” de EPMS de Cali, para cumplir la totalidadde la pena impuesta dentro del asunto objeto de estudio,correspondiente a 11 años 11 meses 15 días de prisión. Sostiene que, para efectos de contabilizar el tiempo deprescripción, debe tenerse en cuenta un dato que olvida el Juezejecutor, y esto es que el condenado estuvo privado de lalibertad a ordenes de este proceso por cuenta de medida deaseguramiento, por un término de 1 año 4 meses 7 días,contados desde el 7 de abril de 2003, hasta el 14 de agosto de2004, fecha en la cual se otorgó la libertad provisional por partedel Tribunal Superior de Cali.

Expone que para la contabilización de la prescripción, debetomarse desde la fecha de proferida la sentencia de primeraAUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMS76 001 3104 016 2008 00074Tribunal Superior de Distrito instancia, es decir el 19 de septiembre de 2007, y no desde lafecha de ejecutoria de la misma, porque para la época de loshechos, el artículo 89 del Código Penal no establecía que eltérmino se contara a partir de la ejecutoria. A ello, señala quedebe sumarse el término de 1 año 4 meses 7 días, como tiempodescontado en cumplimiento de la medida de aseguramientoque le fue impuesta, y en ese orden, lo que arroja es que la penaprescribió el 26 de abril de 2018.

V. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Conforme al artículo 34 numeral 6 de la Ley 906 de 2004, laSala tiene competencia para pronunciarse sobre la apelaciónpresentada.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala se ocupará de determinar, si es procedente contabilizarpara efectos de prescripción de la sanción penal, el término porel cual el condenado estuvo en detención preventiva por cuentade medida de aseguramiento a órdenes del proceso de lareferencia. Y posterior a ello, determinar si en efecto, la sanciónde la pena había prescrito para la fecha en la cual fue capturado.AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMS76 001 3104 U1Lb ZUUS UUUT4Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS El artículo 88 del Código Penal, prevé la viabilidad de declararla extinción de la sanción penal, en una serie de eventos,señalando en su numeral 4°, el de la prescripción. Por su parte,el artículo 89 del mismo estatuto (Ley 599 de 2000 original, sinmodificaciones), establece: “Artículo 89. Termino de prescripción de la sanciónpenal. La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto entratados internacionales debidamente incorporados alordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ellaen la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningúncaso podrá ser inferior a cinco (5) años.La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) afios.”En este punto, es necesario traer a colación la interpretaciónque la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en aras deaclarar el sentido de la norma — Ley 599 de 2000 original, sin lasmodificaciones de la Ley 1709 de 2014 y la reciente Ley 2098 de2021 -, señaló, así (CSJ Rad. 18773 del 9 de octubre de 2001):

“No obstante que el actual Código Penal no fue explícito enseñalar desde cuándo empieza a correr el términoprescriptivo, basta una interpretación sistemática delmismo, para colegir que es a partir de la ejecutoria de lasentencia, porque hasta que no se produzca ésta, según loestipulado por el inciso 2” del artículo 86 ibídem, está corriendoel término de prescripción de la acción, y por simple lógica, unmismo lapso no podría transcurrir simultáneamente para laprescripción de la acción y de la pena.” (Negrilla de la Sala).ify) AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMSoe eS 76 001 3104 016 2008 UUU/4Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal Finalmente, el artículo 90 ibidem, señala los eventos en queprocede la interrupción del término de prescripción de lasanción privativa de la libertad así: “Artículo 90. Interrupción del término de prescripción dela sanción privativa de la libertad. El término de prescripciónde la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando elsentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuerepuesto a disposición de la autoridad competente para elcumplimiento de la misma.” Asi las cosas, la extinción de la sanción penal por prescripción,se aplica a aquellos condenados sobre los cuales el Estado noha podido ejercer su control judicial sometiéndolos alcumplimiento de la sanción que les fue impuesta en lasentencia, de tal suerte que cuando no se ha producido sucaptura para que descuenten la pena asignada, el castigo parael Estado será la declaratoria de la prescripción de la sanciónpenal.

4. ESTUDIO DEL CASO

4. ESTUDIO DEL CASO Aterrizando al caso de marras, la Sala considera que razón leasiste a la primera instancia, en el sentido de señalar que lapena de prisión impuesta al señor ], al momento de su captura, no seencontraba prescrita, conforme a los siguientes argumentos: Sea lo primero precisar que, el artículo 89 del Código Penal,trae dos eventos respecto de los cuales puede analizarse laA ant í,y | : AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMSIe: 76 UU1 3104 016 20U8 U0U74co,Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal prescripción de la sanción penal, a saber: (i) la del condenadoque no ha estado privado de la libertad, respecto del cual eltérmino de prescripción de la pena, será el contemplado en lasentencia; y (ii) del condenado que sí ha estado privado de sulibertad, respecto del cual, el termino de prescripción de lasanción penal será el que faltare por ejecutar, que en ningúncaso podrá ser inferior a 5 años.

El asunto sometido a estudio se ubicaría sin duda alguna en elsegundo de los eventos. En ese orden, como ya se indicó, el señor”, fue condenado a la pena de 11 años11 meses y 15 días de prisión, mediante decisión del 19 deseptiembre de 2007, confirmada en segunda instancia el 10 deabril de 2008, y dado que, si bien se presentó demanda decasación, ésta fue inadmitida el 8 de octubre de 2008, en estafecha la decisión condenatoria quedó ejecutoriada.

En este punto, la Sala resalta que el apelante se equivocacuando refiere que la prescripción de la sanción penal se debecontar desde la fecha de emisión de la sentencia condenatoriade primera instancia, frente a lo cual, y como claramente quedóexplicado en los fundamentos jurídicos de esta decisión, no escierto, pues para iniciar a contabilizar dicho término, esnecesario que la decisión condenatoria se encuentre en firme.SS \: AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMSES 76 001 3104 016 2008 00074Tribunal Superior de DistritoSala Segundade Decisión PenalDicho lo anterior, y continuando con el análisis del asunto, el3 de abril de 2003,es dejado a disposición de la Fiscalia!, ingresando en calidadde sindicado al EPMSC de Cali el 7 de abril de 2003 hasta el14 de agosto de 2004, data en la cual el Tribunal Superior deDistrito Judicial de Cali le otorgó libertad provisional?, es decir,que el condenado estuvo en detención preventiva por esteasunto, por el término de 1 año 4 meses y 7 días, lapso queconforme al artículo 37 numeral 3 del Código Penal, debecomputarse como parte cumplida de la pena. Al respecto, y dado que es necesario tomar una postura dentrodel presente caso, se advierte que si bien la Sala de CasaciónPenal de la Corte Suprema de Justicia’, en sede deconocimiento de una acción de tutela — que no es precedente ytampoco alcanza la condición de doctrina probable (artículo 4 delCódigo Civil) -, señaló que el término en que haya estado endetención preventiva el condenado no juega para efectos de laprescripción de la pena, bajo el argumento de que “la detención

1 Folio 196 vto. y 197 del cuaderno digitalizado No. 3.2 Folio 183 vto. ibidem — Certificación expedida por el director del EPMSC de Cali.3 STP 160-2019 del 15 de enero de 2019, radicación Nro. 102210, M.P Patricia Salazar Cuellar:“Ahora, si se tiene en cuenta que el término de prescripción de la pena se cuenta desde la ejecutoriade la sentencia (artículo 89 del C.P.), y que de conformidad a lo dispuesto en el numeral 3° delartículo 37 ibídem “la detención preventiva no se reputa como pena” pero que “en caso de condena,el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena”, es posibleafirmar que el término en que estuvo detenido RINCÓN ORDOÑEZ por cuenta de la medida deaseguramiento, no puede ser tenido en cuenta para realizar el computo de la prescripción de lasanción penal, pues el mismo sólo es computado como parte de abono a la pena cuando elsancionado resulta aprehendido para cumplir la sanción, como es el caso que nos ocupa, pero enmomento alguno debe adicionarse o contabilizarse como parte del tiempo que debe transcurrir paraque el Estado pierda la posibilidad de ejecutar esta condena.la única circunstancia que interrumpe la prescripción es cuando acaece la retención del sancionadopara entrar a descontar la pena impuesta, más en momento alguno el Legislador contempló laposibilidad de computar la privación de la libertad en la etapa sumarial como parte del tiempo quedebe cumplirse para que opere el fenómeno multicitado.”AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMSa 76 OO1 3104 016 2008 00U 7/4o:

< rn 3UD,e €SA A A DU€‘= oCc Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal preventiva no se reputa como pena”, pero que “en caso decondena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computarácomo parte cumplida de la pena”, lo cierto es que para esta Salaesa argumentación resulta siendo un contrasentido, y dadoque se opone a principios tales como pro homine y favorlibertatis, no se tendrá en cuenta para la solución del presentecaso, pues es completamente restrictiva frente a la libertad, quecomo valor, principio y derecho, debe permear favorablementeel ordenamiento jurídico y toda interpretación que de éste sehaga. En punto, el tiempo que estuvo el condenado privado de sulibertad bajo detención preventiva por cuenta de medida deaseguramiento, se tendrá como parte de la pena cumplida. Ahora bien, teniendo en cuenta la fecha de ejecutoria, eltérmino prescriptivo empezaría a correr a partir de esa data, esdecir, 8 de octubre de 2008, hasta el 18 de diciembre de 2019,cuando el condenado fue capturado por órdenes de otroproceso para que purgara la pena impuesta en aquel, seinterrumpió el término de la prescripción, habiendo contadocomo término para la prescripción de la pena 10 años, 2 meses,11 días. A este término, se le suma el tiempo que el condenado estuvobajo detención ¡preventiva por cuenta de medida deaseguramiento (1 año 4 meses y 7 días), para un total de tiempo10= Pan : AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMSSr ‘(© VUL 31U4 ULO ZUUS UUU/4‘on - CO

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal transcurrido de prescripción de la pena a 18 de diciembre de2019, de doce 11 años, 6 meses y 18 dias. Lo anterior, permite concluir que la pena no había prescrito,puesto que la condena impuesta fue de 11 años 11 meses y 15 . días de prisión. Al señor, le restaban para la prescripción de la pena, 4meses y 27 días. Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará la decisiónimpugnada, que negó la prescripción de la sanción penal alcondenado.

5. OTRAS DISPOSICIONES Pese a que, en el recurso de apelación, el apoderado judicial delcondenado manifiesta también interponer la alzada en contradel auto Nro. 991 del 27 de julio de 2020, se aclara que dichoproveído es un auto de sustanciación y sobre aquel el Juzgado5° de EPMS no admitió la posibilidad de interponer recursos nitampoco concedió la alzada, sino únicamente frente al autointerlocutorio que aquí se estudió Nro. 453 del 3 de marzo de2020.En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI EN SALA SEGUNDA DEDECISIÓN PENAL,11By (ae; AUTO SEGUNDA INSTANCIA EPMS

< ee‘= 76 UU1 3104 016 2008 00074Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal RESUELVE:PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio Nro. 453 del 3de marzo de 2020, mediante el cual el Juzgado 5° de Ejecuciónde Penas y Medidas de Seguridad de Cali, negó al condenado laprescripción de la sanción penal, por las razones expuestas.SEGUNDO: DEVOLVER el asunto al Juzgado 5° de Ejecuciónde Penas y Medidas de Seguridad de Cali, para lo de su cargo.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASESAAMÓNICA CALDERÓN CRUZMAGISTRADA _(76001-31-04-016-2008-00074)ys:ORLANDO EQHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(76001-31-04-016-2008-00074)