TSDJ CLO SP - 760013187001202000085-00-(08-02-2021)

SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

OSCAR HERNAN ZAPATA MILLAN 76001-31-87-001-2020-00085-00

República de Colombia

Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

Magistrada Ponente:

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

Aprobada en Acta No. 017

Radicación: 76001-31-87-001-2020-00085-00

Accionante: OSCAR HERNAN ZAPATA MILLAN Accionado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Ministerio de Relaciones exteriores Clase: Sentencia de tutela de 2ª Instancia Tema: Habeas data Fecha: Febrero 08 de 2021

I. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante OSCAR HERNAN ZAPATA MILLAN en contra del fallo de tutela No. 003 del 04 de enero de 2021 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

II. HECHOS

(i) Refiere el apoderado judicial del accionante que aquel actualmente reside en Chile, encontrándose en la actualidad cobijado por una ley de amnistía para personas que no han obtenido documentación.

(ii) Que el 22 de mayo de 2019, solicitó a la SIJIN adscrita a la Policía Metropolitana de Cali, el cambio de leyenda en su certificado de

amnistía para personas que no han obtenido documentación.

(ii) Que el 22 de mayo de 2019, solicitó a la SIJIN adscrita a la Policía Metropolitana de Cali, el cambio de leyenda en su certificado de antecedentes, para que en lugar de registrarse “ no tiene asuntosSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. pendientes con autoridad judicial ” se consignara “ no registra antecedentes”. Lo anterior, lo solicitó p orque la primera leyenda no resultaba apta para realizar trámites de residencia ante el Departamento de Extranjería.

(iii) Indicó que obtuvo respuesta favorable pues la Policía efectuó el cambio, expidiendo el certificado de antecedentes del 18 de junio de 2019 que d ecía: “Que, a la fecha, 2019/06/18 el ciudadano ZAPATA MILLAN OSCAR HERNAN con Cédula de Ciudadanía No. 1116432814 NO REGISTRA ANTECEDENTES de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia”

(iv) Sin embargo, la DIJIN adscrita a la Policía Nacional del Ministerio de Defensa, modificó la leyenda para fines migratorios, conforme se evidencia en el certificado de antecedentes del 25 de septiembre de 2020, así: “Que, a la fecha, 2020/09/25 el ciudadano ZAPATA MILLAN OSCAR HERNAN con Cédula de Ciudadanía No. 1116432814 NO

evidencia en el certificado de antecedentes del 25 de septiembre de 2020, así: “Que, a la fecha, 2020/09/25 el ciudadano ZAPATA MILLAN OSCAR HERNAN con Cédula de Ciudadanía No. 1116432814 NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES de acuerdo con el articulo 248 de la Constitución Política de Colombia”. Situación que lo perjudica en tanto ya había presentad o a las autoridades chilenas, el certificado expedido el 18 de junio de 2019 y al solicitar a las autoridades colombianas el cambio de leyenda , no acceden a tal requerimiento, lo que torna riesgosa su estadía en el país de Chile ya que puede ser expulsado.

Pretensión: Se amparen los derechos fundamentales al habeas data, derecho al olvido, igualdad, debido proceso, libre circulación y residencia, buen nombre y honra. En consecuencia, se realice el cambioSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. de la leyenda de los antecedentes apostillados con fines migrator ios para que en ella se consigne “No registra antecedentes”.

III. SUJETOS DE LA ACCIÓN.

ACCIONANTE

OSCAR HERNAN ZAPATA MILLAN identificado con cedula de ciudadanía No. 1116432814 quien actúa por intermedio de apoderado judicial – Doctor GABRIEL JAIME AGUILAR CORREA identificado con

ACCIONANTE

OSCAR HERNAN ZAPATA MILLAN identificado con cedula de ciudadanía No. 1116432814 quien actúa por intermedio de apoderado judicial – Doctor GABRIEL JAIME AGUILAR CORREA identificado con cedula 16486381 y T.P 195.608, reciben notificaciones en la Carrera 57 No. 7B – 15 Urbanización Margarita Hurtado de Buenaventura – Valle del Cauca, teléfono 3013720112 y correos electrónicos gajaaguico@hotmail.com y doctoramayaaguilar@gmail.com.

ACCIONADOS

Ministerio de defensa, Policía Nacional DIJIN Interpol Bogotá, Ministerio de Relaciones Exteriores.

IV. DECISIÓN DEL A – QUO

La primera instancia resolvió negar la acción de tutela de conformidad con lo expuesto en la sentencia T 058 de 2015 sobre la expedición de certificados de antecedentes, concluyendo que la leyenda consignada en el certificado expedido al actor, se encuentra ajustada a derecho, sinSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. que pueda afirmarse que por no consignar, expresamente que no tiene antecedentes, se hubiesen desconocido sus derechos fundamentales.

V. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial del accionante impugna la decisión sin argumentar los motivos de disenso.

VI. CONSIDERACIONES

V. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial del accionante impugna la decisión sin argumentar los motivos de disenso.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 le corresponde a esta Sala de Decisión Constitucional resolver la impugnación en contra del fallo de tutela resuelto por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad por ser superior jerárquico de este último.

2. De la acción de tutela.

El artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela como un derecho público subjetivo para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados po r la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta afecte grave y directamente el interésSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. colectivo, o respecto de quien el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión.

Como otra característica propia, exhibe la tutela, la de ser exceptiva, esto es, que sólo puede acudirse a ella o procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como

subordinación o indefensión.

Como otra característica propia, exhibe la tutela, la de ser exceptiva, esto es, que sólo puede acudirse a ella o procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio p ara evitar un perjuicio irremediable. De ahí su naturaleza restrictiva, subsidiaria o residual.

3. Requisitos de Procedencia.

En esa medida debe examinarse si están cumplidos los requisitos para su procedencia en el sub examine, encontrando que en primer lugar la legitimación por activa se encuentra en cabeza de la persona natural que interpone la acción de tutela, el señor OSCAR HERNAN ZAPATA MILLAN quien actúa por medio de apoderad o judicial, y la legitimación por pasiva en la entidad que se considera está vulnerando sus derechos fundamentales, en este caso el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional DIJIN Interpol Bogotá y el Ministerio de Relaciones Exteriores.

El objeto de la tutela es la verificación de la vulneración de un derecho fundamental, susceptible de ser protegido por la acción constitucional; en este caso los derechos invocados por el accionante ostentan tal calidad.

Finalmente, sobre el requisito de la inmediatez se tiene que los hechos expuestos por el accionante son actuales, en tanto el ultimo certificado que le fue expedido data de septiembre de 2020 ; y sobre laSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. subsidiariedad, ha de decirse que es este el mecanismo adecuado para amparar el derecho al habeas data, frente a la situación fáctica que sustenta el asunto.

4. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la decisión adoptada por la primera instancia que resuelve negar la tutela se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario se están vulnerando los derechos fundamentales del actor entre ellos el habeas data al no acceder las autoridades a cambiar la leyenda en un certificado de antecedentes judiciales con fines migratorios.

5. Caso concreto.

Anuncia desde ya la Colegiatura que confirmará en su integridad la sentencia objeto de impugnación , por cuanto las entidades responsables en el manejo de los antecedentes judiciales del accionante, no desconocieron los criterios formulados por la jurisprudencia constitucional al consignar en él, la leyenda “ No tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales”.

Para ello es pertinente hacer alusión a la sentencia SU 458 de 2012 que cita el accionante y trae como fundamento de su pretensión para que a ella se acceda. En dicho fallo de unificación, la Corte Constitucional estableció que resultaba violatorio del derecho al habeas data, que la administración de los antecedentes judiciales de los ciud adanos no estuviera sometida a una precisa finalidad constitucional o legal,

estableció que resultaba violatorio del derecho al habeas data, que la administración de los antecedentes judiciales de los ciud adanos no estuviera sometida a una precisa finalidad constitucional o legal, permitiendo que cualquier persona con acceso a la base de datosSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. pudiese obtener la información de manera abierta al público. Es decir, que cualquier tercero sin ningún interés legítimo, p udiera conocer el pasado judicial de una persona.

En sentencia T 058 de 2015, el máximo órgano constitucional analiza la sentencia SU 458 de 2012 para indicar que en esa decisión, se concluyó:

“…la conducta del administrador de la base de datos sobre antecedentes penales que en dichos casos había permitido que terceros tuvieran acceso indiscriminado, inorgánico y no acorde con una finalidad clara y precisa establecida en la Constitución o la Ley a dicha información personal, había vulnerado el derecho al hábeas data de los accionantes. Por tal motivo, ordenó a la Policía Nacional que al momento de facilitar el acceso a la base de datos impidiera que terceros sin un interés legítimo pudieran conocer o inferir la existencia de antecedentes penales de aquellas personas, que ya habían cumplido la condena, o cuya pena se encontraba prescrita, motivo por el que la leyenda de los certificados de estas personas así como para las que nunca hubieran cometido

antecedentes penales de aquellas personas, que ya habían cumplido la condena, o cuya pena se encontraba prescrita, motivo por el que la leyenda de los certificados de estas personas así como para las que nunca hubieran cometido delito debía rezar “no tiene asuntos pendien tes con las autoridades judiciales”.

Sin embargo, en la sentencia T 058 de 2015, al analizarse un caso similar al que ahora estudia la Sala, el Alto Tribunal al referirse a la ratio decidendi de la SU 458 de 2012, expuso que no todas las bases de datos sobre antecedentes judiciales debían gob ernarse por la misma solución, puesto que esa decisión había sido adoptada en consideración a que tratándose de una plataforma de libre acceso, no todas las personas que la consultaban ostentaban un interés legitimo y por lo tanto en esos casos, el suministro de los mismos no se realizaba con un propósito legitimo jurídicamente exclusivo y especifico.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Esto es, para la Corte, a partir de la sentencia SU 458 de 2012:

“…pueden existir otras bases de datos sobre antecedentes delictivos que, en virtud de su finalidad y acceso restringidosolo por el titular o terceros con un interés legítimo -, puedan arrojar información que permita inferir la existencia de antecedentes penales. En otras palabras, la protección al hábeas data ofrecida por la SU -458 de 2012 es

solo por el titular o terceros con un interés legítimo -, puedan arrojar información que permita inferir la existencia de antecedentes penales. En otras palabras, la protección al hábeas data ofrecida por la SU -458 de 2012 es exclusivamente para evitar que determinadas personas, esto es, terceros sin ningún interés legítimo tengan acceso indiscriminado al pasado judicial de un ciudadano.”

En el presente caso, al tratarse de la expedición de un certificado de antecedentes judiciales con fines migratorios, se entiende que el Estado es un tercero con interés legítimo y para que el tratamiento y divulgación de los datos se justifique constitucionalmente, debe realizarse el suministro de los mismos bajo un “ propósito (i) legitimo jurídicamente; (ii) exclusivo y (iii) especifico”1.

En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T 058 de 2015 explica:

“…la solicitud del certificado de antecedentes judiciales por un Gobierno extranjero para la autorización de migrar hacia su territorio obedece a un propósito legítimo en el marco del bloque de constitucionalidad. Esto, en consideración a lo dispuesto por el artículo 3° de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, 2 puesto que dentro de las funciones de las misiones diplomáticas se encuentran, entre otras, la de “b) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional”, situación que

1 Corte Constitucional. Sentencia T 058 de 2015. 2 La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 fue introducida en el

límites permitidos por el derecho internacional”, situación que

1 Corte Constitucional. Sentencia T 058 de 2015. 2 La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 fue introducida en el ordenamiento jurídico interno colombiano a través de la Ley 6o de 1972.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. se asemeja a la de las Oficinas Consulares, 3 en razón a lo previsto por el artículo 5º de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. 4 En tal sentido, es apenas comprensible que los Estados, en virtud de su soberanía y otras políticas internas com o pueden ser el control demográfico o poblacional así como las relacionadas con la seguridad o la política criminal, tomen medidas y establezcan requisitos para admitir a ciudadanos extranjeros en su territorio con fines migratorios, esto es, con el propós ito de generar un posible establecimiento allí mediante el otorgamiento de visas, residencia o nacionalidades (…)

Por esta misma razón, es que las autoridades migratorias del posible país receptor sí son terceros con un interés legítimo de conocer el regi stro de los antecedentes judiciales de un ciudadano sin lugar a supresiones relativas, en este caso los del accionante, puesto que la restricción para acceder a la historia judicial de un ciudadano fue establecida por la Corte en la sentencia de unificación cuando se trataba de un tercero

ciudadano sin lugar a supresiones relativas, en este caso los del accionante, puesto que la restricción para acceder a la historia judicial de un ciudadano fue establecida por la Corte en la sentencia de unificación cuando se trataba de un tercero que, sin ningún interés legítimo o claramente definido en el ordenamiento, aspiraba a conocer los antecedentes delictivos de otra persona, situación que en el presente caso, por lo explicado no ocurre.”

En el presente caso, se está ante el interés de una autoridad extranjera en conocer la existencia o no de antecedentes judiciales de un ciudadano para estudiar una solicitud con propósitos migratorios. Significa que dicho antecedente judicial debe obedecer a la verdad, no siendo admisible que se suprima información o se consigne algo diferente con la realidad so pretexto de amparar el derecho fundamental al habeas data.

3 La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 fue introducida en el ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 17 de 1971. 4 “ARTÍCULO 5. Las funciones consulares consistirán en: a) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, sean personas naturales o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional.”SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. Si la Policía Nacional expide un certificado con el contentivo de la leyenda “No tiene asunt os pendientes con las autoridades judiciales ”,

Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. Si la Policía Nacional expide un certificado con el contentivo de la leyenda “No tiene asunt os pendientes con las autoridades judiciales ”, es indicativo de que alguna vez, esa persona fue condenada penalmente pero que la autoridad judicial competente declaró la extinción de la condena o la prescripción de la pena. De la revisión de las pruebas anexadas a la tutela, se observa que en la petición que el accionante elevó a la Policía en primera oportunidad para que le expidieran el certificado, éste consignó que en su contra pesó una condena que en la actualidad se encuentra extinguida. De contera que el documento que contiene la leyenda respecto de la cual discrepa el actor, no consigna información que desborde lo estrictamente requerido por el Departamento de Extranjería en Chile y lo solicitado por el demandante, pues como se dijo, el interés de los gobiernos extranjeros es conocer si la persona solicitante fue condenado alguna vez y si está siendo requerido por autoridad judicial.

Tal y como lo precisó la Policía Nacional y el Ministerio de Relaciones Exteriores, el contenido de los certificados de antecedentes judiciales han observado los principios que informan la administración de bases de datos personales, existiendo dos tipos:SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Nótese que distinta es la leyenda que se consigna cuando el certificado

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Nótese que distinta es la leyenda que se consigna cuando el certificado es con fines migratorios a cuando no lo es, siendo distinto el significado de la leyenda “ NO REGISTRA ANTECEDENTES ” al de “ NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALE S” cuando se trata de un certificado con fines migratorios.

Por ende, el cambio de leyenda que pretende el actor y que las autoridades competentes se han rehusado a hacer, no es dable realizarlo y menos por vía de tutela, pues en realidad no se está vulnerando el derecho fundamental al habeas data al consignar la realidad y mucho menos, teniendo en cuenta que los usos de los antecedentes judiciales en materia de inteligencia, ejecución de la ley y control migratorio son plenamente legítimos.

En la sentencia T 058 de 2015 sobre la exigencia de estándares de protección equivalentes para la transferencia internacional de datos, la

Corte Constitucional explicó:

“…la Sala no advierte violación alguna al principio de exigencia de estándares de protección equivalentes para la transferencia internacional de datos, puesto que tal y como están diseñados los procedimientos migratorios ante las Embajadas o la s oficinas consulares, estos, como representantes de otros Gobiernos, no son quienes solicitan la información directamente, obviando el consentimiento y la libertad informática que le asiste al titular de los datos, sino que es éste último y en este caso e l señor Felipe, quien los solicita personalmente y consciente de que otros, con intereses

directamente, obviando el consentimiento y la libertad informática que le asiste al titular de los datos, sino que es éste último y en este caso e l señor Felipe, quien los solicita personalmente y consciente de que otros, con intereses legítimos como ya se explicó, los puedan conocer.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. En ese sentido, el caso analizado puede ubicarse en la hipótesis de la excepción establecida por el literal a) del artículo 26 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, clara manifestación del principio de libertad en materia de administración de datos personales. En efecto, tal como se vio, esta excepción privilegia la autorización expresa e inequívoca del titular para una transferencia que, inclusive, él mismo se encuentra haciendo, puesto que en los trámites ante autoridades consulares extranjeras cuando se solicita una visa por ejemplo, tal como sucede en el caso concreto, son las personas interesadas quienes deben aport ar los documentos correspondientes a su solicitud migratoria, lo que en efecto descarta cualquier modo de obviar su voluntad en la transferencia de los datos.”

Resta por decir que tampoco existe vulneración al derecho a la igualdad y demás derechos invocados por el peticionario, como quiera que la diferenciación en el contenido del certificado de antecedentes judiciales con fines migratorios de quienes han cometi do delitos respecto de quienes nunca lo han hecho, es aceptable, siempre que el acceso a tal

y demás derechos invocados por el peticionario, como quiera que la diferenciación en el contenido del certificado de antecedentes judiciales con fines migratorios de quienes han cometi do delitos respecto de quienes nunca lo han hecho, es aceptable, siempre que el acceso a tal información no se dé, de manera indiscriminada, sino respecto de quienes ostenta n interés legítimo y su divulgación obedezca a los principios de finalidad, exclusividad, especificidad, necesidad, utilidad y libertad.

Así las cosas, se confirmará la decisión objeto de impugnación al encontrarse conforme a derecho.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE, en SALA DE DECISION CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 003 del 04 de enero de 2021 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Notificar por el medio más eficaz lo aquí decidido.

TERCERO: Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

TERCERO: Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

MÓNICA CALDERÓN CRUZ MAGISTRADA (76001-31-87-001-2020-00085-00) Aprobado en acta 17 del 08 de febrero de 20215

VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA MAGISTRADO (76001-31-87-001-2020-00085-00)

ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR MAGISTRADO (76001-31-87-001-2020-00085-00)

5 Aprobado mediante acta No. 17 del 08 de febrero de 2021, integrada por los Magistrados MONICA CALDERON CRUZ, VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA y ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PENAL

ACTA No. 017

En Santiago de Cali, en la fecha, febrero 08 de 2021, se aprobó por parte de los Magistrados VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA (quien lo hizo de manera virtual) , ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR, y MÓNICA CALDERÓN CRUZ, el proyecto presentado

parte de los Magistrados VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA (quien lo hizo de manera virtual) , ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR, y MÓNICA CALDERÓN CRUZ, el proyecto presentado a consideración por la última de los nombrados, dentro del asunto de la referencia que decidió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 003 del 04 de enero de 2021 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, de conformidad con las consideraciones expuestas. SEGUNDO: Notificar por el medio más eficaz lo aquí decidido. TERCERO: Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

Magistrada