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Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZAprobado con acta Nro. 284

Radicación: '76001-6000-000-2017-00469Procedencia: Juzgado 10° Penal del Circuito de CaliDelito: Concierto para delinquir, Fraude procesal, Usode documento falso, y, Destrucción, supresiónu acultamiento de documento públicoProcesado:Clase: Auto interlocutorio de segunda instancia Ley906 de 2004Tema: Domiciliaria artículo 38G Ley 599 de 2000Fecha: Octubre 22 de 2021

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuestopor la defensa del señor-—_—, en contra del auto Nro. 137 del 14 de diciembrede 2020, proferido por el Juzgado 10° Penal del Circuito deCalil, por medio del cual se negó la solicitud de prisióndomiciliaria de que trata el artículo 38G de la 599 de 2000.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El señor ~ : , , fuecondenado en primera instancia por el Juzgado 10° Penal delCircuito de Cali, mediante Sentencia Nro. OO7 del 14 dediciembre de 2018, por la comisión de los delitos de Conciertopara delinquir, Fraude procesal, Uso de documento falso, y,

1 A cargo de la Dra. María Cecilia Valenzuela RodríguezAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA1 OUU L-OUUU-UU0-2017-00469 Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público,a la pena principal de 121 meses de prisión y multa de 1.750smlmv. De la misma manera se lo condenó a la pena accesoriade inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionespúblicas, y se concedió el subrogado de la prisión domiciliaria. La decisión fue objeto de apelación, y esta Sala el 10 de julio de2019, resolvió modificar parcialmente la sentencia recurridacondenando al implicado a 111,67 meses de prisión y multa de1.750 smlmv, y revocando la prisión domiciliaria concedida. En la actualidad se encuentra en estudio del recursoextraordinario de casación. Posteriormente, mediante Auto Nro. 137 del 14 de diciembre de2020, frente a solicitud elevada por el abogado del procesado,el Juzgado 10° Penal del Circuito de Cali, negó la solicitud deprisión domiciliaria de que trata el artículo 38G de la Ley 599de 2000. La defensa inconforme con la decisión presentó recurso deapelación.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 10° Penal del Circuito de Cali, mediante decisióndel 14 de diciembre de 2020, niega la solicitud de sustituciónTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

de prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G de la Ley599 de 2000, bajo los siguientes argumentos. Señala que al procesado se le impuso medida de aseguramientopor este asunto, desde el 17 de febrero de 2017, permaneciendoprivado de su libertad hasta el 21 de marzo de 2018, lo quesuma un total de 13 meses 5 días para descontar de la pena deprisión impuesta. Que posteriormente, la última capturadentro del proceso se llevó a cabo el 6 de abril de 2018, y hastala fecha de la decisión recurrida, esto es, 14 de diciembre de2020, suman 32 meses y 8 días más para descontar. Lo cualen total da como resultado, 45 meses y 23 días (sic) que haestado privado de su libertad. En lo que ataña a la redención de pena por estudio y trabajo,señala el Juzgado que no es el competente para pronunciarse,pues para contabilizar actividades de redención de pena porestudio o trabajo, es necesario que la condena quede en firme,conforme a lo establecido en los artículos 97 y 98 del CódigoPenitenciario y Carcelario. Indica que no se ha cumplido con la mitad de la pena de prisiónimpuesta (111,67 meses de prisión), siendo este uno de losrequisitos exigidos por el artículo 38G de la Ley 599 de 2000para la concesión del beneficio de la sustitución de prisióndomiciliaria, y por ello niega la petición elevada por la defensa.AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA76001-6000-000-2017-00469A aut A2D a g- <

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decision Penal

IV. SUSTENTACION DE LA APELACION La Defensa considera que para tomar la decisión sobre lasolicitud de sustitución de prisión domiciliaria de que trata elarticulo 38G de la Ley 599 de 2000, se debe tener en cuenta eltiempo redimido por trabajo y estudio, conforme a ladocumentación aportada por el INPEC.

Considera que el inciso tercero de los articulos 97 y 98 de laLey 65 de 1993, hace referencia al procesado, y no alcondenado, por lo cual debe tenerse en cuenta la redención portrabajo y estudio que se reclama, sumado a que se hace alusióna la libertad provisional por pena cumplida, lo que no aplica asu defendido. Refiere que lo fundamental en este asunto y en la etapa en quese encuentra, es la resocialización y la afirmación de laautonomía y dignidad personales de su defendido, más aúnteniendo en cuenta el espíritu de resocialización de la Ley 1709de 2014 que modificó el Código Penitenciario y Carcelario. Trae a colación una sentencia de tutela de la Corte Suprema deJusticia en Sala de Casación Penal (STP5206-2020, RadicaciónNro. 642/110604 del 2 de julio de 2020), para ser aplicada alcaso concreto. Solicita reconocer el periodo redimido por trabajo y estudio deacuerdo a la documentación expedida por el INPEC y otorgar laAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA TT a! >ES= S_ oa pe ©> y ‘(600 1-0000-00U-20 17-0UU40Yrs

AAot,< Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decision Penal prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38G de la Ley 599de 2000.

v. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Imperioso resulta aclarar que el presente asunto, se encuentraen estudio de demanda de casación ante la H. Corte Supremade Justicia, y que dentro de la misma se traba la discusiónconcerniente a la concesión del sustituto de prisióndomiciliaria de que trata los artículos 38 y 38B de la Ley 599de 2000, que fue objeto de revocatoria por esta Sala al momentode definir la segunda instancia.

Por su parte, la actual petición se trata de la concesión de lasustitución de prisión domiciliaria contemplada en el artículo38G de la Ley 599 de 2000, que no está demás señalar, tienecomo requisito objetivo diferenciador, el haber cumplido lamitad de pena de prisión impuesta al sentenciado. Por esemotivo y atendiendo lo establecido en el artículo 190 de la Ley906 de 20042, esto es, que el tema objeto de estudio no estávinculado a la impugnación ordinaria, esta Sala es competentepara resolver sobre lo que es materia de disconformidad,atendiendo al numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004,frente a la decisión tomada en primera instancia por el Juzgado 2 “Artículo 190. De la libertad. Durante el trámite del recurso extraordinario decasación lo referente a la libertad y demás asuntos que no estén vinculados con laimpugnación, serán de la exclusiva competencia del juez de primera instancia.”5AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAFez Y 76001-6000-000-2U 1/-UU4OY

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal de conocimiento, esto es, el Juzgado 10° Penal del Circuito deCali.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala se ocupará de determinar si dentro del presente asuntose cumplen los requisitos contemplados en el artículo 38G dela Ley 599 de 2000, para conceder la sustitución de prisióndomiciliaria solicitada por la defensa del procesado. Dentro delanálisis, se aclarará si el Juez de conocimiento es competentepara pronunciarse y contabilizar para efectos de redención depena, el tiempo por estudio y trabajo realizados por elprocesado.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS El artículo 38G de la Ley 599 de 2000, señala respecto de lasustitución de prisión domiciliaria lo siguiente: “Artículo 38G. Adicionado por el artículo 4”. de la Ley2014 de 2019, La ejecución de la pena privativa de la libertadse cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenadocuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran lospresupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo38B del presente código, excepto en los casos en que elcondenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o enaquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de lossiguientes delitos del presente código: genocidio; contra elderecho internacional humanitario; desaparición forzada;secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico demenores; uso de menores de edad para la comisión de delitos;tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la6AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA76001-6000-000-2017-00469a sueA O, eS 2wwNe ~> oa pe ©>teTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; conciertopara delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo;usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas;financiación del terrorismo y de actividades de delincuenciaorganizada; administración de recursos con actividadesterroristas y de delincuencia organizada; financiación delterrorismo y administración de recursos relacionados conactividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas ymuniciones de uso restringido, uso privativo de las fuerzasarmadas o explosivos, delitos relacionados con el tráfico deestupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y elinciso 2° del artículo 376; peculado por apropiación; concusi6n;cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer;interés indebido en la celebración de contratos; contrato sincumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de lacompetencia; tráfico de influencias de servidor público;enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio;soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo;ocultamiento, alteración o destrucción de elemento materialprobatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado.Parágrafo. Los particulares que hubieran participado en losdelitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho propio,cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, interés indebido enla celebración de contrato, contrato sin cumplimiento derequisitos legales, acuerdos restrictivos de la competencia,tráfico de influencias de servidor público, enriquecimiento ilícito,prevaricato por acción, falso

testimonio, soborno, soborno en laactuación penal, amenaza a testigos, ocultamiento, alteración,destrucción material probatorio, no tendrán el beneficio de quetrata este artículo.”Es decir, que para acceder a este sustituto se debe analizar: (i)que el condenado haya cumplido la mitad de la pena impuesta,(ii) que la condena impuesta, no haya sido por alguno de losdelitos enlistados en el artículo referenciado; (iii) que elcondenado no pertenezca al grupo familiar de la víctima, (iv)AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA. > se Se, 76001-6000-000-2017-Uuru>(ey.Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

que se demuestre que el condenado tiene arraigo familiar ysocial, y (v) que se garantice mediante caución, elcumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4” delartículo 38B de la Ley 599 de 2000.

4. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO La Sala dispone que confirmará el auto que negó la sustituciónde prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G de la Ley599 de 2000, por las siguientes razones: El primer requisito de indole objetiva que debe revisarse en elpresente asunto es si se ha descontado por el procesadoprivado de la libertad, la mitad de la pena que le fue impuesta,que para el caso que nos ocupa es de 111, 67 meses de prisión,o lo que sería igual a 111 meses y 20 días de prisión, siendo enconsecuencia la mitad, 55 meses y 25 días.

Teniendo en cuenta lo expuesto por la primera instancia, desdeel 17 de febrero de 2017, el procesado fue privado de su libertadhasta el 21 de marzo de 2018, lo que suma un total de 13 meses5 días para descontar de la pena de prisión impuesta. Queposteriormente, la última captura dentro del proceso se llevó acabo el 6 de abril de 2018, y hasta la fecha de la decisiónrecurrida, esto es, 14 de diciembre de 2020, suman 32 mesesy 8 días más para descontar. Lo cual en total da comoresultado, 45 meses y 13 días que ha estado privado de sulibertad.AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA‘/0UU 1 -DUUU-UUU-4U 1 /-00469i?” tes e2 a] > < eN 3 % ESTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

eN 3 % ESTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal En ese orden de ideas, la mitad de la pena impuesta, para esafecha (14 de diciembre de 2020) no había sido descontada comoacertadamente lo indicó la primera instancia, y ni siquiera sepodría predicar que hasta la data de radicación del presenteproyecto de segunda instancia (11 de octubre de 2021), se hayacumplido, pues únicamente han transcurrido, 9 meses y 27días más, sumando un total de 55 meses y 10 días de privaciónefectiva de la libertad. Ahora bien, para determinar si el Juez de conocimiento escompetente o no para pronunciarse y contabilizar para efectosde redención de pena, el tiempo por estudio y trabajo realizadospor el procesado, veamos lo que contemplan las normas alrespecto: “Artículo 82. Redención de la pena por trabajo. El juez deejecución de penas y medidas de seguridad concederá laredención de pena por trabajo a los condenados a penaprivativa de libertad.A los detenidos y a los condenados se les abonará un día dereclusión por dos días de trabajo. Para estos efectos no sepodrán computar más de ocho horas diarias de trabajo.El juez de ejecución de penas y medidas de seguridadconstatará en cualquier momento, el trabajo, la educación y laenseñanza que se estén llevando a cabo en los centros dereclusión de su jurisdicción y lo pondrá en conocimiento deldirector respectivo.”“Artículo 97. Redención de pena por estudio. Modificadopor la Ley 1709 de 2014, nuevo texto: El juez de ejecución depenas y medidas de seguridad concederá la redención de pena9AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA

nr JUD,Py” a oa ? Qed 7A Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal por estudio a los condenados a pena privativa de la libertad. Seles abonará un día de reclusión por dos días de estudio.Se computará como un día de estudio la dedicación a estaactividad durante seis horas, así sea en días diferentes. Paraesos efectos, no se podrán computar más de seis horas diariasde estudio.Los procesados también podrán realizar actividades deredención, pero solo podrá computarse una vez quede en firmela condena, salvo que se trate de resolver sobre su libertadprovisional por pena cumplida.Artículo 98. Redención de la pena por enseñanza.Modificado por la Ley 1709 de 2014, nuevo texto: Elcondenado que acredite haber actuado como instructor de otros,en cursos de alfabetización o de enseñanza primaria,secundaria, artesanal, técnica y de educación superior tendráderecho a que cada cuatro horas de enseñanza se le computencomo un día de estudio, siempre y cuando haya acreditado lascalidades necesarias de instructor o de educador, conforme alreglamento.El instructor no podrá enseñar más de cuatro horas diarias,debidamente evaluadas, conforme al artículo 81 de la Ley 65de 1993.Los procesados también podrán realizar actividades deredención, pero solo podrá computarse una vez quede en firmela condena, salvo que se trate de resolver sobre su libertadprovisional por pena cumplida.” Es decir, (i) el Juez de conocimiento no es el competente parapronunciarse sobre la redención de pena por trabajo, estudio yenseñanza; y (ii) la concesión solo será factible para loscondenados y una vez la condena quede en firme.

10AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA‘(600 1 -O0UUU-UVU-ZU 1 / -UU4FOY Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal En punto, el señoren su condición de procesado, sí puede efectuar actividades deredención de pena por estudio, trabajo, enseñanza, pero únicay exclusivamente se tendrán en cuenta para ser computadas,una vez quede en firme la condena, y lo hará el Juezcompetente, es decir, un Juez de Ejecución de Penas y Medidasde Seguridad. Asi, dado que esta Sala no es competente, y tampoco lacondena impuesta se encuentra en firme pues está pendientede resolución la demanda de casación presentada por ladefensa, no es factible atender de manera favorable la peticiónde la defensa encaminada a pronunciarse sobre la redenciónde pena por trabajo y estudio de su prohijado, a fin de poderacceder a la sustitución de prisión domiciliaria señalada por elartículo 38G de la Ley 599 de 2000. Por otro lado, sobre la decisión de tutela de la Sala Penal de laMáxima autoridad de la jurisdicción ordinaria penal, seobserva que contrario a lo dicho por el apelante, la Corte, frentea decisión en la cual el Juez de conocimiento se abstiene deresolver solicitud de redención de pena por falta decompetencia, señaló: “4.3 La Sala anticipa que la providencia cuestionada resultarazonable y ajustada a los parámetros legales yconstitucionales.Véase que, el canon 103A de la Ley 65 de 1993, por la cual seexpide el Código Penitenciario y Carcelario, adicionado por el11AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA“0UU 1 -OUUU-UVU-2U6 1'/-VU469E] PS Se <=o ==a os =>. E goSe A¿Año

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal precepto 64 de la Ley 1709 de 2014, determina que «laredención de pena es un derecho que será exigible una vez lapersona privada de la libertad cumpla los requisitos exigidospara acceder a ella. Todas las decisiones que afecten laredención de la pena, podrán controvertirse ante los Juecescompetentes».A su turno, los artículos 97 y 98 de la Ley 65 de 1993,modificados por los preceptos 60 y 61 de la Ley 1709 de 2014,al unísono en el inciso 3°, consagran que «los procesadostambién podrán realizar actividades de redención, pero solopodrá computarse una vez quede en firme la condena,salvo que se trate de resolver sobre su libertadprovisional por pena cumplida».” (Negrilla y subraya por laCorte).Finalmente, para la Sala es necesario señalar que en caso decumplirse los tres primeros requisitos objetivos para laconcesión de la sustitución de la prisión domiciliariacontemplada en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, noocurre lo mismo con el cuarto, esto es, que se demuestre queel condenado tiene arraigo familiar y social, pues al respectodentro de este mismo proceso, en decisión del 10 de julio de2019, la Sala señaló lo siguiente, y se resalta la importancia detraerlo a colación, dadas las particulares circunstancias querodean este caso:

“Es así como este arraigo social y familiar frente al caso delseñor EI noO fueobjetivamente acreditado por la defensa, toda vez que si biense tiene noticia del lugar donde residirá al lado de su señoramadre como único pariente desvinculado a una acción penal,ello por sí sólo no constituye un verdadero arraigo familiar,máxime cuando fue él mismo quien involucró a su entornofamiliar en actividades ilícitas, luego devolverlo a dicho medio12AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAy y aa S “006 1 -6000UU-0UU-2U 17/-U0U469 % » = = wTo”EC e ASo< Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

% » = = wTo”EC e ASo< Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal carecería de sentido en la medida en que fue precisamente allídonde se gestó presuntamente parte de su actividad delictiva.Por esta razón, la Sala encuentra insuficiente que se pretendadar por demostrado el arraigo familiar con 3 declaraciones queno demuestran cabalmente la existencia de tal hecho sino laexistencia de una circunstancia accidental: que el procesado hadecidido establecer su domicilio en la casa de su mamá en estaciudad, lo cual no equivale al arraigo familiarPor otro lado, de cara con el asentamiento social que lo conectecon un determinado grupo de personas que por ejemplo, sedediquen a una misma labor lícita junto con el procesado hacevarios años, o que afiancen un vínculo vecinal conocido en lasociedad que permita su ubicación de manera idónea, tampocose encuentra establecido en esta oportunidad, de un lado,porque las certificaciones de las empresas transportadoras noconstituyen un arraigo de aceptable compromiso social en lamedida que fue justamente este medio el utilizado para lacomisión de las conductas punibles, y de otro, se desconoce acual otro medio social con arraigo conocido se encuentravinculado el procesado, siendo insuficiente que únicamentehaya acreditado una relación familiar con su madre y eldomicilio que compartirá con ella.”Corolario de lo expuesto, se confirmará la decisión de primerainstancia por medio de la cual se negó la solicitud desustitución de prisión domiciliaria de que trata el artículo 38Gde la Ley 599 de 2000, por ser acertada y conforme a derecho.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEDISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en SalaSegunda de Decisión Penal, 13AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA ar SUD, 3 4 228 | > “TM wepa á“Gan eoTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal RESUELVEPRIMERO: CONFIRMAR el auto Nro. 137 del 14 de diciembrede 2020, proferido por el Juzgado 10° Penal del Circuito de Cali,por medio del cual se negó la solicitud de prisión domiciliariade la que trata el artículo 38G de la 599 de 2000, por losmotivos expuestos en la parte considerativa de estaprovidencia.SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.TERCERO: Esta decisión será notificada a través de medioelectrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169inc. 3” de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo291 del Código General del Proceso y el artículo 13 inc. 3° delAcuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, y demásdisposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativadel Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEA

MÓNICA CALDERÓN CRUZMAGISTRADA(76001-6000-000-2017-00469)

14AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA % ~ EN >Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA-—TT MAGISTRADO(76001-6000-000-2017-00469)

ysORLANDO EVERRY SALAZARMAGISTRADO('76001-6000-000-2017-00469)

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