TSDJ CLO SP - 760016000000201800286-(23-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, agosto veintitrés (23) de dos mil veintiuno (2021) Radicación N°: 76001-6000-000-2018-00286ProcesadosDelitos : Acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años y otrosActa N° :278Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISION.-Se confirma la decisión adoptada en la audienciadel 25 de febrero de 2021, en la que el Juzgado 2° Penaldel Circuito de Calit inadmitió como prueba de referencialas declaraciones rendidas por la víctima E.M.R. -menor deedad para la época de los hechosel 24 de septiembre de 2014y el 22 de marzo de 2018 ante el sicólogo del CAIVASAníbal Valderrama Tovar.

II.- LOS HECHOS MATERIA DEL JUICIO.-

Según la Fiscalia, entre el año de 2010 y2014, en la residencia ubicada en la Carrera N° -31 de esta ciudad, la menor E.M.R. -entre los 9 y los 13años-, fue accedida carnalmente en varias oportunidades ysometida a distintos actos de tocamiento libidinosos porparte de su padrastro Cuando la menor le contó lo ocurrido a su mamá° el 27 de julio de 2014,ésta le exigió seguir sosteniendo relaciones sexuales con, para que éste pagara el arriendo. Como aniña no accedió, su mamá la echó de la casa junto con suhermana menor.

1 A cargo del Dr. Fernando Esguerra Torres.2 Ver archivo PDF “11ExpedienteConexidad201402459” págs. 17 a 21 y archivo PDF “01ExpedienteDigitalizado201800286”págs. 105 a 110, del expediente digital.Radicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioIII.- LA ACUSACIÓN?.-La Fiscalía: A.- En audiencia 10 de julio de 2018, acusó acomo autora del delitode proxenetismo con menor de edad (art. 213A del C.P.) agravado (art.216-1 y 3 íb.) por recaer la conducta sobre su hija menorde 14 años.?B.- En audiencia del 17 de julio de 2018,acusó a como autor de los delitosde 1.- acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años (arts. 208 y211-5 del C.P.) en concurso homogéneo y sucesivo y, 2.- actossexuales abusivos con menor de 14 años agravado (arts. 209 y 211-5 íb.)en concurso homogéneo y sucesivo. Ambas conductasagravadas por la condición de autoridad que tenía comopadrastro de la víctima.”

IV.- LA SOLICITUD DE PRUEBA DE REFERENCIA. - A.- En sesión del juicio oral del 25 defebrero de 2021, la Fiscalía, con fundamento en losliterales b. y e. del art. 438 de la L.906/04, solicitóal a quo admitir como prueba de referencia lasdeclaraciones rendidas por la victima E.M.R. ante elsicólogo Anibal Valderrama Tovar el 24 de septiembre de2014 y el 22 de marzo de 2018. En síntesis, argumentó quela víctima -que ya es mayor de edadmanifestó en entrevistarendida ante la policía judicial el 23 de junio de 2020que no desea comparecer al juicio a declarar puesto que“..quiere dejar todo atrás, no quiere que le estén recordando lo que le pasó porque haafectado demasiado en su vida en su parte psicológica...”.

B.- El defensor de lesolicitó al Juez no admitir la prueba de referenciaporque, en síntesis, tiene conocimiento que la víctima si 3La acusación en contra di se realizó bajo el rad. 76001-6000-199-2014-02459. Posteriormente sedecretó la conexidad procesal con el Rad. 76001-6000-000-2018-00286, en el que es procesadc4 Registro de la audiencia, min 00:02:57 a min: 00:12:30. Archivo “13Videoaudienciaacusación” del expediente digital.5 Registro de la audiencia, min 00:04:43 a min: 00:12:50 Archivo “04Videoaudienciaacusación” del expediente digital.6 Registro de la audiencia del 25 de febrero de 2021, min 00:04:45 a min: 00:10:24Radicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorioquiere declarar en el juicio para “aclarar la situación”. Así selo ha manifestado ésta, quien -siendo mayor de edadse hapuesto en contacto con él vía WhatsApp -entre el 11 dejulio y 24 de septiembre de 2020-.? C.- El Ministerio Público, solicitó al Juez noacceder a la solicitud de la Fiscalía, por cuanto,teniendo en cuenta lo manifestado por el defensor, no setrata de una testigo que no pueda ser localizada y,además, la víctima ya es mayor de edad.?

V.- LA DEICISÓN DEL A QUO.- El Juez no accedió a la pretensión de laFiscalía. Argumentó que en este caso no procede la pruebade referencia solicitada porque no se trata de un testigoque no esté disponible. Además, la víctima es una personamayor de edad que tiene derecho a decidir si asiste o noal juicio y ésta ha expresado de forma categórica sudeseo de no hacerlo?. Agregó? que, admitir lasdeclaraciones anteriores de la víctima como prueba dereferencia, sería obligarla a declarar indirectamentecontra su mamá, lo cual viola el art. 33 de la C.P. VI.- LA APELACIÓN. -Los recurrentes.- A.- La Fiscalía! pide al Tribunal revocar ladecisión y admitir la prueba de referencia. Alega que, ensíntesis, en este caso, se cumplen los requisitos delart. 438 de la L.906/04, pues: isi bien la testigo esubicable, no está disponible para rendir su declaraciónen el juicio, ya que en la entrevista ante la policíajudicial dejó claro que no desea comparecer. Esto seenmarca dentro de la circunstancia de “evento similar” que

7 Registro de la audiencia del 25 de febrero de 2021, min 00:22:35 a min: 00:24:51.8 Registro de la audiencia del 25 de febrero de 2021, min 00:24:58 a min: 00:26:12.9 Registro de la audiencia del 25 de febrero de 2021 min 00:28:36 a min 00:29:21.10 Al decidir el recurso de reposición que los recurrentes interpusieron junto con la apelación.11 Dra. Laura Bibiana Galvis Gallo. Fiscal 167 Seccional.Radicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorioprevé el literal b. de la mencionada norma, conforme a lainterpretación que de ello hizo la Corte Suprema deJusticia en sentencia 36023 de 2011 y, ll.- aunque ahora lavíctima tiene 19 años, las conductas punibles secometieron cuando ésta era menor de edad, por lo que esadmisible la prueba de referencia conforme al literal e.de dicha norma.?? B.- El apoderado de la victima? también apelóla decisión. Alega que, en síntesis, la prueba dereferencia solicitada debe ser admitida porque: 1dadoque la procesada es la mamá, es entendible que la víctimano desee declarar en el juicio oral y, t.- obligarla acomparecer, sería re victimizarla y vulnerar su dignidadhumana. Agrega que “apoya” los argumentos de la Fiscalía.?

Los no recurrentes. - A.- El Ministerio Público!?? pide se confirme ladecisión. En síntesis, alega que: iel “evento similar” no esaplicable aquí porque la víctima si ha sido ubicada; ll.-la víctima es mayor de edad y, como tal, tiene derecho ano declarar en contra de su madre y, lil.- admitir la pruebade referencia en este caso, afectaría tal derechoconstitucional.?® B.- El defensor de “7 solicitase confirme la decisión. En síntesis, alega que laadmisión de la prueba de referencia vulneraría elprincipio de legalidad pues los supuestos en que laFiscalía fundamenta su petición no están previstos en laley ya que: 1la testigo es ubicable; tno se demostróque esté imposibilitada para declarar y, ilno se tratade una menor de edad.? 12 Registro de la audiencia del 25 de febrero de 2021, min 00:30:31 a min 00:37:57.13 Dr. José Francisco Tovar Macías.1 Registro de la audiencia del 25 de febrero de 2021, min 00:38:20 a min 00:39:18.15 Dra. Gloria Edith Ramirez Rojas, Procuradora 351 Judicial Penal Il.16 Registro de la audiencia del 25 de febrero de 2021, min 00:39:20 a min 00:44:13.17 Dr. Wilson Gallego Fiallo, Defensor Público.18 Registro de la audiencia del 25 de febrero de 2021, min 00:44:33 a min 00:49:38.Radicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioVII.- LA DECISIÓN DE LA SALA.-

A juicio de esta Colegiatura, la decisiónmateria del recurso debe ser confirmada toda vez que leasiste razón al a quo en que en este asunto no sesatisfacen los presupuestos legales de admisibilidadexcepcional de la prueba de referencia contemplados enlos literales b. y e. del art. 438 de la L.906/04. Sinembargo, al inadmitir la prueba de referencia porprevalencia del privilegio constitucional que le asiste ala víctima, el aquo desconoció el criterio actual de lajurisprudencia sobre la materia. A.- La postura actual de la jurisprudencia.- La Corte Suprema de Justicia, en sentenciadel 2 de septiembre de 2020%%, al resolver un asuntosimilar al que aqui se analiza®, trazó un conjunto dereglas que deben seguirse para decir sobre la admisión oOno de la declaración anterior del testigo como prueba dereferencia, cuando éste -el testigo-: 1.- ostenta también lacondición de víctima; ti.- es una mujer que ha sido sometida a agresionessistemáticas en su unidad familiar; iii.- en una declaración anterior ha hechomanifestaciones incriminatorias en contra del procesado —con el que tienerelación de parentesco-, pero iv.~ decide no declarar en juicio en virtuddel privilegio constitucional que le asiste de no incriminar a sus parientes (art. 33de la C.P.). Al respecto se precisó que, en estos casos,lo primero que debe verificarse -pues esto trazará la ruta aseguir= es si la víctima que invoca el privilegioconstitucional lo hace en uso de su plena libertad -sinque medie ningún vicio de consentimiento0, si, por elcontrario, su manifestación es producto de amenazas ocualquier tipo de presión ilegal.

19 5P3274-2020, Rad. 50587, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.20 En el caso estudiado por la Corte, se analizó la admisión de la denuncia presentada por la víctima como prueba dereferencia aún cuando en el juicio, en su condición de testigo, se acogió a su derecho constitucional de no declarar contrasu compañero permanente que era procesado por los delitos de acceso carnal violento y violencia intrafamiliar.Radicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio1.- Manifestación producto de amenazas o presiones.- Esta circunstancia puede concurrirya sea: aporque en el proceso aparezca claro que lavíctima está siendo sometida a amenazas u otras presionesilegales expresamente orientadas a que no declare en eljuicio Oo, b.- aunque esto no esté demostrado, porque puedaconcluirse que la atmosfera de presión inherente a loscírculos de violencia que ha vivido la víctima en launidad familiar impide que ésta decida “con verdadera libertadsobre su intervención en los respectivos procesos penales” .

En estos casos se sigue que: aladeclaración rendida por la víctima por fuera del juiciooral debe ser admitida como prueba de referencia a la luz del literalb. del art. 438 de la L.906/04, pues se trata de eventoasimilable a los allí previstos y, bsi es el procesadoquien ejerce las presiones, éste no podrá invocar latrasgresión del derecho a la confrontación, puesto que esquien ha ocasionado la indisponibilidad del testigo.

2.- Manifestación libre y voluntaria. -Descartado que la manifestación de lavíctima de acogerse al privilegio constitucional del art.33 de la C.P. obedezca a algún tipo de presión directa oindirecta -en los términos arriba reseñadosy, por tanto,verificado que corresponde a un acto libre y voluntario, deberácomprobarse que tal manifestación -que puede hacerse encualquier momento de la actuación se haga “rodeada de todas lasgarantías” y tenga “el propósito inequívoco de descartar la despenalización delsupuesto agresor”. Solo si concurren estos presupuestos-insiste la Corte-, podrán abordarse las consecuencias quede ello se deriva, tales como “si la renuncia al privilegio previsto enel artículo 33, realizada libremente en una etapa anterior al juicio, priva o no a lavíctima de la posibilidad de invocar el mismo privilegio en caso de ser citada comoRadicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatoriotestigo al juicio oral” y, “si en esos eventos la declaración anterior podríaser incorporada como prueba de referencia” (negrillas de la Sala). B.- El desconocimiento de las reglas por el a quo. 1.- El Juez decidió inadmitir la prueba dereferencia aquí solicitada bajo el argumento que, al serla víctima mayor de edad, no se le puede obligar a rendirtestimonio en el juicio pues categóricamente expresó sudeseo de no hacerlo.Sin embrago, al decidir el recurso dereposición que los recurrentes interpusieron junto con laapelación, el aquo agregó que, admitir las declaracionesanteriores de la víctima como prueba de referencia, seríaobligarla a declarar indirectamente contra su mamá, locual viola el art. 33 de la C.P.

2.- De acuerdo a la jurisprudencia atrásreseñada, esta conclusión -—la inadmisión de la prueba dereferencia por prevalencia del privilegio constitucional quele asiste a la víctimasolo podría eventualmente acogersesi: 1E.M.R., quien tiene la triple condición de mujer,víctima de agresiones sexuales en su unidad familiar y testigo en esteproceso, hubiere hecho la manifestación clara e inequívoca deacogerse al privilegio constitucional consagrado en elart. 33 de la C.P. de no declarar en contra de supadrastro y su mamá -aqui procesados-, con quienes tieneparentesco —en primer grado de afinidad con aquel y en primergrado de consanguineidad con ésta-; lí.- tal manifestaciónhubiere estado "rodeada de todas las garantías” y, 1i.- se hubiereverificado que su manifestación es completamente libre yvoluntaria. Empero, ninguno de estos presupuestos fueanalizado por el aquo. 3.- Si se analiza este asunto a la luz delos anteriores presupuestos, en todo caso, deviene claroque estos no se satisfacen. En efecto:Radicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioaSi bien la víctima, en entrevistarendida el 23 de junio de 2020 ante la policía judicial,manifestó que no desea declarar en el juicio oral -asi lopuso de presente la Fiscal en audiencia del 25 de febrero de202171-, lo cierto es que la víctima no expresó que elmotivo de su negativa se debiera a su voluntad inequívoca deno querer incriminar a su mamá y a su padrastro ni, portanto, de acogerse a tal derecho constitucional que leasiste.

b.- Por el contrario, de la entrevistatraída por la Fiscalía, se advierte de manera diáfana quela negativa de la víctima a declarar en juicio -para el 23de junio de 2020-, se debe al grave impacto psicológicoque ha sufrido por las conductas de agresión sexual a lasque presuntamente fue sometida por su padrastro y su mamádesde que tenía 9 años. Así las cosas, el aquo carecía de fundamentopara inadmitir la prueba de referencia solicitada por laFiscalía escudándose en el privilegio constitucional quele asiste a la víctima -del cual ésta no ha hecho uso-, endesmedro de su derecho fundamental al accesoa la administración dejusticia que le asiste como víctima. Especialmente en uncaso como este, en el que se trata de una víctima dedelitos sexuales mientras era menor de edad. C.- La inadmisibilidad de la prueba de referencia. - La admisión de la prueba de referencia,por limitar seriamente el derecho a la confrontación, esexcepcional y se encuentra sujeta a la no disponibilidad deltestigo para declarar en juicio (art. 437 de la L.906/04) poralguna de las causales previstas en el art. 438 ib.

En el caso sub examine no se satisfacen losaludidos presupuestos legales, toda vez que: 21 Registro de la audiencia del 25 de febrero de 2021, min 00:30:31 a min 00:37:57.Radicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio1Si bien la Fiscalía dio cuenta que lavíctima, en entrevista realizada por policía judicial el23 de junio de 2020, manifestó que no deseaba concurrir aljuicio a rendir testimonio, lo cierto es que el defensoradvirtió que, con posterioridad a dicha fecha -entre el11 de julio y el 24 de septiembre de 2020-, aquella le manifestó suvoluntad de declarar en la vista pública. Luego, bajotales circunstancias no puede concluirse ciertamente quela testigo no está disponible; condición sine qua non parala procedencia de la prueba de referencia. 2La situación atrás descrita no secorresponde con la causal de admisibilidad de prueba dereferencia prevista en el art. 438-b. de la L.906/04según la cual, la declaración anterior al juicio esadmisible cuando el declarante “es víctima de un delito de secuestro,desaparición forzada o evento similar”. En efecto: aLa Corte Suprema de Justicia tienesentado de antaño que, bajo la expresión “evento similar”,solo es posible admitir la prueba de referencia cuando laindisponibilidad del testigo obedece a situaciones de fuerza mayor,tales como su desaparición voluntaria o la imposibilidadde ubicarlo y,

b.- En este caso no concurre ninguna delas mencionadas circunstancias: Í- la indisponibilidad dela testigo no está acreditada; li.- ésta fue ubicada por laFiscalía a través de labores de policía judicial y, ltl.-por ende, no puede afirmarse que la testigo hadesaparecido voluntariamente. 3.- La alegación de la Fiscalía según lacual la negativa de la testigo de comparecer a juicio esasimilable al “evento similar” conforme a la interpretaciónque la Corte Suprema de Justicia hizo en sentencia Rad.36023 de 2011, no puede ser acogida por esta Sala, pues:22 Sentencia del 5 de mayo de 2021 (SP1674-2021), M.P. Gerson Chavera Castro, en la que la Corte reitera el precedentejurisprudencial se sobre la expresión “evento similar”, contenida en el literal b del artículo 438 de la L.906/04.Radicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioaEn el caso estudiado por la Corte,se concluyó la admisibilidad de la prueba de referenciaporque la testigo había cambiado de domicilio a otro paísy, pese a las labores de policía judicial, no se logró suubicación. Valga decir, no porque la testigo se hayanegado a comparecer al juicio oral, como la Fiscalíaalega que sucede en este caso y, b.- En tal sentencia, de hecho, la Corteadvierte sobre el riesgo que trae asimilar los eventos enque el testigo se niega a comparecer al juicio con el “evento similar”contenido en el literal b. del art. 438 de la L.906/04:

En tal medida, si se pretende incorporar al juicio un medio deconvicción de referencia, por presentarse como "evento similar" a losprevistos en el literal b) del artículo 438 como la desaparición voluntariadel declarante o su falta de localización, tendrá que valorar el juez deconocimiento los aspectos antes reseñados, con el fin de que laadmisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio, no seconvierta en la excusa para que se tengan como prueba de referenciaaquellas en las que el testigo se niega a comparecer o simplemente sedesconoce su paradero, sin que se advierta el mayor esfuerzo de laparte que pretende aportar el testimonio para la consecución de losdatos de ubicación del deponente, o el despliegue de actividadespara garantizar su asistencia al proceso, y una vez se haya agotado eltrámite para la conducción del testigo. (Negrillas de la Sala).3.- Tampoco se configura en este caso lacausal de admisión de la prueba de referencia prevista enel literal e. del art. 438 ib. cuando "“..el declarante: ... e) esmenor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad yformación sexuales...”. Si bien la testigo fue presuntamentevíctima de delitos sexuales cuando era menor de edad-entre los 9 y los 13 años-, para esta anualidad -año 2021-en la que tiene lugar el juicio oral, ésta ya haalcanzado la mayoría de edad -tiene 19 años según lomanifestó la Fiscalía-. Luego, el presupuesto fáctico yjurídico que faculta a la Fiscalía para optar por noconvocar a su testigo menor de edad al juicio oral ysolicitar la admisión de sus declaraciones anteriorescomo prueba de referencia, ha desaparecido.

10Radicación 76001-6000-000-2018-00286Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioD.- Otra consideración.-Llama la atención de la Sala el hecho deque el Juez haya consultado a las partes el efecto en quepreferían se concediera el recurso de apelación en esteasunto, cuando esto está definido claramente en el art.177 de la L.906/04. En lo sucesivo el a quo debeabstenerse de incurrir en estos comportamientos quedesconocen los mandatos de Ley.Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓNPENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DECALI,RESUELVE.-ÚNICO.- CONFIRMAR el interlocutorio materiade apelación, por las razones dadas en estaprovidencia.Contra esta decisión no procede recursoalguno.Comuníquese y devuélvase, ysORLANDO ¥CHEVERRY SALAZARgistradoAclaro voto SYCORRO MORA INSUASTYMagistradaAclaro voto 11ACLARACIÓN DE VOTORadicado: 76001-6000-0002018-00286-00Procesada: lDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 anos agravadoDoctorVICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAMagistrados Sala Penal Conformes con la decision. Solo para resaltar que compartimos el argumento delsenor Juez de conocimiento, cuando acertadamente reflexiona sobre lasimplicaciones de admitir las declaraciones anteriores de la víctima como pruebade referencia. Una de sus consecuencias sin duda, la imposiblidad de invocar elprincipio constitucional de no declarar en contra de sus parientes, en este caso, desu madre, a quien se procesa.Atentamente,SSORLANDOWCHEVERRY SALAZARMagistradaUU)SOCORRO MORA INSUASTYMagistrada