TSDJ CLO SP - 760016000000201900492-(12-12-2022)

Apr Ju,e Y. < > .a <> S“ SS& _“Ea pe ©o Tribunal Superior del Distrito Judicial de CaliSala PenalMagistrado ponente:Carlos Antonio Barreto PérezRadicación 76 001 6000 000 2019 00492Acusado WILLIAMDelito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesProcedencia Juzgado 23 Penal del Circuito de ConocimientoApelación Audiencia juicio oralFecha Diciembre doce (12) de dos mil veintidós (2022)Acta No. 499

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTODecide la Sala el recurso de apelación postulado por el Dr. RafaelVivas Marulanda, defensor público, contra el auto del 22 denoviembre de 2022 dictado en audiencia de juicio oral por el Juzgado23 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali!, dondese niega la práctica de prueba sobreviniente, en la causa que seadelanta contra William por el presunto delito deTráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad deconservar.2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTESEn Cali, el 20 de mayo de 2019 a las 17:45 horas aproximadamente,policía judicial realiza diligencia de allanamiento y registro en elinmueble ubicado en la carrera del barrio .sitio de residencia de William encontrandosustancia pulverulenta de características similares a la cocaina,sobre una nevera de icopor junto con una gramera y setecientos oncemil pesos ($711.000).1 A cargo del Dr. Jairo Antonio Muñoz UrcuquiRad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

La prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) determinapositivo para cocaína, con preso bruto 53.3 gramos y peso neto 51.4gramos.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES

Instalada la audiencia de juicio oral y ad portas de la fiscalíapresentar teoría del caso, la defensa acude a lo dispuesto en elartículo 344 inciso final del C.P.P y solicita se admita como pruebasobreviniente los testimonios de Ángela Rosa Sonia Stellay Cindy que no son descubiertosoportunamente por desconocimiento de su existencia pues, no habíapodido contactar al procesado, como usuario del Sistema Nacionalde Defensoría Pública. Que si bien, marcó el abonado celular queaparece en el expediente, la mujer que contesta manifiesta que nosabe de su paradero, sin embargo, el 19 de agosto de 2022, ante suinsistencia, esta misma persona identificada como “Marcela”, leaporta otro número a través del cual logra ubicarlo, entrevistarse conél de manera personal y preparar su defensa. Encontrando que,todas las citaciones a audiencia se han dejado en el sitio allanado,pero que el procesado no se entera porque posterior a los hechoscambia de residencia, estando arraigado actualmente en la carrera, barrio — Cali, abonado Brevemente, la pertinencia está fundada en que estos testigosinformarán de la condición del acusado como arrendatario delinmueble registrado, como un dato importante y significativo paraperfilar la tesis de descargo, orientada a probar que la sustanciaincautada no le pertenece -porque es encontrada en una habitacióndistinta a la que él ocupay no es él único que reside en esapropiedad.

Página 2 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes En sede del recurso de apelación, insiste en que se cumplen conlos presupuestos para decretar de manera excepcional la pruebatestimonial que reseña, rechazando la crítica que le hace el despachoy los otros sujetos procesales, de no haber desplegado labor deinvestigación en el sitio de los hechos para conocer de potencialestestigos. Porque como defensor, llama en varias oportunidades alabonado que está en el expediente y es por su insistencia que lamujer que siempre contesta, le informa de otro abonado celulardonde localizar al procesado. Es decir, esta persona (“Marcela”)inicialmente oculta información que no le permite avanzar en el caso,y por esto nace la oportunidad de reclamar la práctica excepcional deestos testimonios. Que en el supuesto que la defensa directamente oa través de investigador se presentara en el sitio allanado, elresultado sería el mismo de no obtener nombres de testigos pues, nosabría a quién dirigirse o entrevistar para determinar los amigos delprocesado, o la presencia de algunas personas en el lugar de loshechos cuando estos ocurren. Por esto, no hay incuria ni desidia ensu proceder. También recaba que el acusado no está notificado en legal forma delo actuado, como una situación que determina que solo a partir deeste momento (inicio de la audiencia de juicio oral) tenga laoportunidad material y real de defenderse, aportando pruebas paracontradecir la tesis de conservar con fines de venta, que desde elescrito de acusación da a entender la fiscalía.

Solicitando se revoque la decisión, que no se ajusta al juicio devaloración que demanda las condiciones fácticas que expone. La fiscalía se opone porque estas pruebas en orden a discutir laresponsabilidad, pudieron ser advertidas para el momento de laaudiencia preparatoria, porque el acápite de hechos de la acusación Página 3 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes indica la dirección del inmueble registrado (que todavía existe con lasmismas características) y donde se produce la captura en situaciónde flagrancia del acusado, suministrando él mismo el arraigo del 20de mayo de 2019, señalando este sitio como de residencia sinmencionar estatus de inquilino, o que tenga familia o alguna personacercana a quién enterar de su situación jurídica. La misma razón porla que conoce que existe un proceso penal en su contra, estando enel deber de comunicar a la fiscalía o al despacho de conocimiento,cualquier cambio en los datos de ubicación, precisamente, para serenterado de cada actuación. Todo esto, para sostener que elargumento de la defensa no está acorde con las exigencias legales ycriterios jurisprudenciales sobre esta figura de excepcionalaplicación. Como no recurrente, le resta insistir que la prueba sobreviniente noestá concebida para habilitar escenarios fenecidos ni remediarfalencias en la investigación, en este caso atribuibles a la defensa quecontaba con información puntual y medios idóneos para conseguiren tiempo oportuno, lo que ahora pretende arrimar, so pretexto deuna situación que no se enmarca en lo excepcional.

El Ministerio público solicita se niegue lo pedido, por no adecuarsela justificación que se expone a las exigencias legales, desarrolladasampliamente por la jurisprudencia, entre otros, en el radicado54.182 del 6 de febrero de 2019. Que claramente indican que, laprueba sobreviniente no está orientada a modificar la forma comoviene ordenada la práctica probatoria, ni para revivir momentosprocesales. Aunque en este caso, en principio, pareciere que seatiende la regla de desconocimiento del elemento en tiempo oportuno-sin hilar en el punto-, el mismo abogado expone situaciones queseñalan que su consecución es atribuible a la defensa, entendidacomo unidad, porque la lectura de los hechos permite conocer el sitio Página 4 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes donde se realiza el operativo y tiene lugar la captura en situación deflagrancia del procesado, que coincide con la casa de habitación deél, suministrada en el proceso para citaciones y notificacionesfuturas. Siendo parte esencial de este sistema procesal, la vocacióninvestigativa de la defensa en la consecución de elementos, incluso,sin necesidad de estar presente el acusado, como acontece en autos,donde se conoce una dirección exacta en la que pueden ubicarsepotenciales testigos, que coincide con el sitio de los hechos y captura. En el traslado del recurso, reafirma su intervención inicial,haciendo hincapié en que no es como lo sostiene la defensa, de quesolo con la ubicación del proceso fue posible conocer de testigos,porque esta labor depende de la diligencia e iniciativa probatoria delabogado que lo representa, en esta oportunidad por designación dela Defensoría pública, que cuenta con recurso humano para hacerdespliegue de actos de investigación.

El juez, previo recuento de los hechos jurídicamente relevantes, noencuentra procedente el requerimiento, dado que la defensa conocedesde los albores de la investigación (imputación) los datos ciertosdel inmueble donde se materializa el allanamiento y la captura enflagrancia, que corresponde al mismo sitio de residencia delprocesado y de las tres personas que pretende interrogar en juicio.Coincidiendo con los otros sujetos procesales, en que el abogado tuvola oportunidad de desplegar actos de investigación, pero no lo hace,no siendo excusable esta omisión en la no ubicación del implicado,por las mismas razones que viene exponiendo. De otra parte, así hayacambiado de domicilio, como un hecho que impide que se entere demanera directa de las citaciones y curso del proceso, desde suvinculación formal ha contado con defensa técnica. Decisión contra la cual se postula recurso de apelación. Página 5 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 1” del artículo 34 de la Ley 906 de2004, la Sala es competente para resolver el recurso de apelaciónformulado por la defensa técnica. a.- Prueba sobreviniente: El artículo 344 de la ley 906 de 2004,prevé la posibilidad excepcional de decretar prueba sobreviniente,con ocasión del hallazgo de un elemento de convicción de vitaltrascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a laaudiencia preparatoria, y cuya ausencia puede perjudicar de maneragrave el derecho a la defensa o la integridad del juicio.

Como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia el decreto excepcionalde prueba sobreviniente no está concebido para alterar el debidoproceso probatorio, la investigación de las partes, el descubrimientode elementos materiales probatorios, ni la orden por parte del juezen la oportunidad correspondiente. Ello indica que, no se trata decambiar la forma de obtención, incorporación y práctica de laspruebas decretadas, ni revivir oportunidades procesales fenecidas,sino como una alternativa de no privar a las partes de ofrecer mediosde conocimiento que reúnan las exigencias de pertinencia,conducencia, utilidad y mayor claridad para el objeto del proceso,que lógicamente hubiesen surgido con posterioridad a la audienciapreparatoria o durante el juicio, en procura de garantizar la justiciamaterial. En ese sentido, la solicitud probatoria de carácter excepcional,impone no solo el cumplimiento de las reglas que orientan el decretode pruebas, como pertinencia, utilidad y conducencia, sino tambiénlos motivos para su desconocimiento hasta el momento del juicio, sutrascendencia en el proceso e imposibilidad de oportunoPágina 6 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descubrimiento, elementos que apuntan a una situación que escapaa la previsibilidad de las partes y por ello, resulta procedente ordenarun medio de convicción en tales condiciones, como una situaciónajena a la regla general de la dinámica probatoria en el sistemaacusatorio.

En ese orden, el ordenamiento jurídico, la doctrina y lajurisprudencia (con cita especial del radicado 48.178 del 05 dediciembre de 2016), considera que la prueba sobreviniente tiene lassiguientes características y presupuestos de: (i) Surge con posterioridad a la audiencia preparatoria o en el cursodel juicio oral, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada yello no era previsible, o porque en el desarrollo de alguna de estasoportunidades, las partes encuentran un elemento de convicciónhasta ese momento desconocido; (ii) no fue descubiertooportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en supráctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia enel caso; (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho dedefensa y a la integridad del juicio; y (vu) su admisión resultaprocedente porque reúne las exigencias de admisibilidad,pertinencia, conducencia y utilidad. En cuanto a la pertinencia como criterio de admisibilidad, la prueba,debe cumplir lo dispuesto en los artículos 375 y 376 de la ley 906 de2004, que es precisamente la relación del medio probatorio con loshechos; las circunstancias relativas a la comisión de la conductadelictiva, sus consecuencias y la identidad o la responsabilidad penaldel acusado. Sumándose a estas circunstancias que, la prueba nodebe ser de aquellas con probabilidad de generar confusión en lugarde mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, yque no sea injustamente dilatoria del procedimiento.

Página 7 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Entonces, a manera de ejemplo, cuando la relación sea directa debetratarse de una persona que presencia los hechos; y cuando la mismasea indirecta, deberá precisarse razonadamente por qué sirve parademostrar datos de utilidad, para la teoría del caso de quien solicitala prueba. En desarrollo de este postulado de prueba, relacionada directamentecon la situación fáctica, el artículo 402 idem señala, que “el testigoúnicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiesetenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre elfundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante elprocedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”. Norma queconfirma que el testigo básicamente, es la persona que presencia eldesarrollo de un comportamiento de interés para el sistema penal. b.- Caso concreto: Se anticipa la instancia a decir que, el auto seráconfirmado por lo siguiente: Prueba sobreviniente: La exposición de la defensa no cumple con la carga argumentativade rigor, dado que no solo debe abordar el tópico de que la pruebasurge durante el juicio, o qué se menciona en esta fase para que sele imprima el carácter de sobreviniente, huelga decir, la imposibilidadde saber de su existencia (que dista del concepto de ubicación) entiempo oportuno del descubrimiento; sino que la misma resulte designificativa importancia o trascendencia para el caso. Todo,precedido del juicio de pertinencia que demanda el ordenamiento yenfatiza la jurisprudencia.

Porque en audiencia de juicio oral, antes de la fiscalía presentar lateoría del caso e iniciar la práctica probatoria, la contraparte solicitaPágina 8 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes el decreto excepcional de tres testigos, con los que pretendersustentar la tesis de que el acusado vive con otras personas en elinmueble allanado y, que el estupefaciente incautado no le perteneceporque es encontrado en una habitación distinta a la que él pernoctacomo arrendatario. Notándose que, la oportunidad procesal constituye seria falencia endesarrollo de la solicitud que se formula, toda vez que, como loadvierte la decisión examinada y los fundamentos de los norecurrentes, de estos testimonios era absolutamente viable sudescubrimiento en tiempo oportuno, en el ejercicio de la dinámicapropia de la audiencia preparatoria, como una obligación que surgenecesariamente para la defensa, independiente de la presencia delacusado -en goce del derecho a la libertado de la vinculación delapoderado de confianza o proporcionada por el Estado, en sucondición de representar los intereses del sujeto pasivo de la acciónpenal, y así en el escenario indicado cumplir con la solicitud yjustificación de la prueba que aspira incorporar o practicar en eljuicio. Y aunque la defensa dedica unas líneas a la pertinencia,tampoco demuestra la consideración de “muy significativa” para suteoria.

Siendo las razones fácticas de esta conclusión, las mismas queexponen los sujetos procesales no recurrentes y a su vez el juez, quela instancia recapitula con algunas observaciones adicionales, paraafianzar el tema y con ánimo de dar respuesta, igualmente, a la otrainquietud del apelante, en torno a una posible vulneración dederechos por indebida notificación del proceso. Como hechojustificante de su pretensión de prueba excepcional. Desde el trámite de audiencias preliminares -incluida de revocatoriade medida de aseguramientoy el escrito de acusación, se informa Página 9 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes como domicilio de William carrerabarrio de Cali, teléfono Que corresponde aunas de las casas objeto de allanamiento y registro que determina lacaptura en flagrancia del procesado, entre otras personas. Verificándose en el formato de arraigo, con los datos suministradospor él, igual dirección y teléfono, sin familia a quién informar de susituación, solo a la señora Arielza ,identificada con cédula de ciudadanía . ., residente enla misma dirección y portadora del mismo abonado celular quesuministra el imputado en nombre propio, trabajadora de AlmacenesLa 14, cuyo parentesco es amiga. Es decir, que el procesado desdeel momento de su judicialización indica como datos de ubicación,el lugar donde vive y es objeto de allanamiento y el teléfono de estapersona. Asumiendo con esto, que cualquier citación o requerimiento judicialse le haría a través de este medio y que, de llegar a presentar algúncambio o novedad, era su deber informarlo, como la persona másinteresada en conocer el trámite de la actuación adelantada por lasituación fáctica de este caso.

Lo que afianza la conclusión de que el recurrente tuvo la oportunidadde realizar trabajo de investigación en tiempo oportuno, máximecuando el 23 de junio de 2021 solicita aplazamiento de la audienciapreparatoria -porque no le ha sido posible localizar al procesadoyesta se posterga hasta el 23 de agosto siguiente. Oportunidad procesal en la que, como defensor público del acusado,en el descubrimiento solo ofrece el testimonio de él en el evento quecomparezca y decida renunciar al derecho de guardar silencio. Y que Página 10 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: William Orlando RiveraDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no se aporta ninguna otra prueba por la imposibilidad de haberubicado al señor William Sin dejarse de anotar que, desde el 4 de abril de 2021, solicita aldespacho copia de la actuación, incluida la preliminar, porque carecede información alguna del presente caso. Pudiéndose apreciar de la revisión del expediente, que el procesadoen audiencias concentradas y en la acusación, es asistido por dosdefensores de confianza, ejerciendo el apoderado actual desde antesde la convocatoria a preparatoria. Para insistir en que, conoce elproceso que se adelanta en su contra, no solo porque su captura seprodujo en situación de flagrancia y se legalizó en esas condiciones,sino por estar representado por un abogado de su elección y despuéspor otro en igual condición. Siendo este último, quien aportainsumos a la investigación, como una muestra de que, si existíaforma de ubicar al acusado, e independiente de esto, plantear unaestrategia de defensa que no se limite a contrainterrogar a losdeponentes de cargos.

Por ejemplo, entre otros, se aporta con fines de revocatoria de lamedida de aseguramiento, contrato de arrendamiento del 6 de mayode 2015 suscrito entre la arrendadora Ana _yelacusado; y una extensa lista de firmas (con nombre, cédula ydirección) de personas que informan de él con dato exacto sitio dedomicilio y de trabajo en una empresa de plásticos en Cali. Siendoeste segundo defensor contractual, quien también lo representó enla audiencia de formulación de acusación. Esto para indicar que, la defensa tenía a su alcance elementos connutrida información para preparar la defensa, así el acusado noconcurriera al proceso por encontrarse en libertad por vencimiento Página 11 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de términos. Teniendo él la carga de informar a las autoridadesjudiciales de su cambio de domicilio o teléfono de contacto, para todolo que concierne al proceso penal adelantado en su contra. Situaciónque se suma a la falencia de no aportar pruebas, cuando teníaposibilidad de hacerlo oportunamente. Información con la cual era absolutamente factible, realizaraveriguaciones o misión de trabajo, de manera directa o a través deun investigador de la Defensoría, según corresponda, para ubicar enel sitio de los hechos, que es el mismo domicilio conocido delprocesado, tendientes a establecer potenciales testigos -directos oindirectossegún la exposición del recurrente, e incluso, obtener conmayor facilidad el dato que dice, que al inicio le niega la persona quecontesta el teléfono pero que, después, el 19 de agosto de 2021, enotra llamada decide suministrarle, logrando contactar al implicado.

Escenario que no da muestra de una situación sobreviniente, conrespecto a la prueba testimonial que ahora se solicita. Porque lasanotadas pruebas testimoniales existian o se conocían desde laocurrencia de los hechos. Por ello, el procesado las conocíaperfectamente desde el inicio del caso; y, por ende, las evidenciasanotadas no se conocieron con posterioridad a la audienciapreparatoria. Es posible que el defensor actual no hubiese tenido conocimiento, nihaya realizado alguna investigación al respecto. Pero el procesado siy su defensa anterior, lo cual resulta procedente para sostener queno se trata de evidencias nuevas, sino las mismas que existieronsiempre, y que la defensa técnica y material no solicitaron en elmomento procesal correspondiente. El hecho de desconocer elapoderado recurrente los elementos de prueba que ahora aducecomo sobrevinientes, no resulta suficiente razón para considerar que Página 12 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se trata de evidencias surgidas o conocidas después de la audienciapreparatoria, sino existentes de los orígenes de este caso, que ladefensa material conoció desde aquel momento, al igual que susapoderados anteriores, pero no mostraron ningún interés opreocupación para que hicieran parte de esta actuación de maneraoportuna. Por estas razones, la conclusión de improcedencia. Inexistencia vicios en el procedimiento: Recuento que, además de cumplir con el cometido de ilustrar mejorlas razones que desestiman la pretensión del recurrente, permitenhacer un pronunciamiento muy general frente a lo que manifiesta eldefensor, de una posible irregularidad en el trámite de notificación ycitación del acusado, que, si bien no viene planteado como problemajurídico, hace parte de las razones que expone la defensa para insistiren la práctica probatoria excepcional.

Basta con resaltar que, al procesado se le ha garantizado ymaterializado su derecho de defensa, al estar asistido en cadaactuación por un profesional del derecho, en su vinculación formal porun defensor contractual; para la sustentación de la acusación por otroen igual condición; y, desde antes de la realización de la audienciapreparatoria por uno asignado por el servicio de Defensoría Pública,quienes muestran conocimiento de la dinámica del sistema y hanejercido un rol activo de acuerdo con el escenario procesal. Siendo carga de quien alega carencia del derecho fundamental dedefensa y garantías procesales, acreditar la trascendencia de lorealizado o dejado de hacer que se considera irregular, que nocorresponde a la realidad del proceso por las razones anotadas en el Página 13 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupetacientes acápite anterior. Que se resumen, en que la defensa estuvo enposibilidad material y jurídica de solicitar la prueba testimonial de laque ahora se duele, por no haber logrado contacto con el acusadoantes de la preparatoria. Pretendido habilitar escenarios y momentosprocesales preclusivos. Luego, que el procesado no se haya presentado a etapa del juicio, dadoque está enterado de la existencia del proceso, y es quien aporta comodatos de contacto, su antiguo domicilio y el número celular deuna persona que lo conoce y reside allí mismo; no traduce actosvulneradores de garantías y derechos de raigambre Constitucional,puesto que la defensa, como unidad y garantía, se observaproporcionada en todos estos escenarios en forma real, permanentey continua, durante la investigación y lo que lleva de avanzada estaetapa ordinaria, ad portas de iniciarse la práctica probatoria.

En conclusión, como lo pedido no alcanza la consideración deadmisión excepcional, que es la principal razón para no acceder a supráctica, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 22 de noviembre de 2022,proferido en audiencia de juicio oral por el Juzgado 23 Penal delCircuito con funciones de Conocimiento de Cali, acorde con lomotivado en precedencia.SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, enconsecuencia, una vez notificado, devuélvase al juzgado de origen. Página 14 de 15Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00Acusado: WilliamDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes TERCERO: NOTIFICAR a través de medio electrónico, deconformidad con lo previsto en el artículo 169 de la ley 906 de 2004,artículo 291 del Código General del Proceso y artículo 13 del AcuerdoPCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 de la Sala Administrativa delConsejo Superior de la Judicatura, y demás disposicionesconcordantes.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASELOS MAGISTRADOS CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado (000-2019-00492)2 2 Esta decisión fue aprobada por la Sala a través de medios electrónicos.Página 15 de 15