TSDJ CLO SP - 760016000000201900655-(10-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, agosto diez (10) de dos mil veintiuno (2021) Radicación N° : 76001-6000-000-2019-00655ProcesadoDelito : OMISION DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADORActa N° : 265Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- MATERIA DE ESTA DECISION. -Se confirma el interlocutorio proferido el 27 demayo de 2021 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali!en el que se negó la solicitud de preclusión hecha por laDefensa. II.- LA ACUSACIÓN. -En audiencia del 24 de febrero de 2020, laFiscalía acusó, por el delito de omisión del agente retenedororecaudador (art. 402 del C.P.) aporque, en su calidad de representante legal de la sociedadomitióconsignar, dentro del término de ley, $462.795.000 que laaludida empresa recaudó por concepto de retención en lafuente en los periodos: 11 de 2007 y 1 a 11 de 2008.?III.- LA SOLICITUD DE PRECLUSION. - A.- En la misma audiencia del 24 de febrerode 2020, la defensa solicitó la preclusión en favor delacusado bajo el argumento de que se ha configurado lacausal objetiva prevista en el art. 332-1 de la L.906/04imposibilidad continuar con el ejercicio de la acción penal-. Alegó que, ensíntesis, conforme a lo previsto en el art. 42 de laL.633/00, no hay lugar a la persecución penal pues: 1.- conauto del 2 de septiembre de 2016, la Superintendencia deSociedades admitió a la Sociedadal proceso de reorganización empresarial previsto en la

1 A cargo del Dr. Nazario Guzmán Hernández.? Ver escrito y acta de audiencia de acusación en los folios 13 a 18 y 46 de la carpeta.Radicación 76001-6000-000-2019-00655Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio L.1116/06 -que sustituyó la L.550/99y, li.- la solicitud deadmisión al proceso de reorganización empresarial "“..conteníaentre varias sendas obligaciones aquellas que son objeto del actual proceso, es decir, lasque están contenidas dentro del escrito de acusación ” .? B.- La Fiscalía le solicitó al Juez negar lapetición de preclusión porque, en síntesis, el beneficiode exoneración de responsabilidad penal que prevé laL.633/00, no puede ser aplicado en este caso, pues: Í.- laL.1116/06 prevé dos tipos de procesos: de reorganización yde liquidación; li.- si bien la sociedadfue admitida a proceso de reorganización en el 2016,el defensor omitió mencionar que, según auto N° 2018-01072184 de la Superintendencia de Sociedades, el 21 defebrero de 2018, tal sociedad entró en proceso deliquidación por adjudicación por fracaso del proceso dereorganización empresarial y, ltial ser la finalidad deestos dos procesos muy diferente -en el primero se tiene laexpectativa que la empresa siga funcionando mientras que, en elsegundo, la empresa se acaba y sus activos se liquidan y se pagahasta donde alcance su monto-, “la reorganización si exonera deresponsabilidad pero la liquidación no” .

C.- La apoderada de la DIAN y el MinisterioPúblico coadyuvaron la petición de la Fiscalía.” IV.- LA DECISION. - El aquo, en audiencia del 27 de mayo de 2021,negó la solicitud de preclusión porque, en síntesis, sibien la Sociedad entró en unproceso concursal en el 2016, lo cierto es que, como loadvirtió la Fiscalía, en el año 2018, dado elincumplimiento del acuerdo de reorganización, laSuperintendencia de Sociedades ordenó su liquidación y laadjudicación de sus bienes a los acreedores. Luego, si el 3 Registro audiencia, min 00:03:14 a min 00:11:55. El defensor también solicitó la preclusión bajo el argumento quela acción penal está prescrita. Empero, el a quo negó tal pretensión y el recurso de apelación sobre esté especificopunto fue inadmitido por falta de sustentación. Luego, la Sala no hará referencia a tal asunto por no ser materia deapelación.% Registro audiencia, min 00:33:16 a min 00:52:23.5 Registro audiencia, min 00:54:13 a min 00:59:05.Radicación 76001-6000-000-2019-00655Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

proceso de reorganización dejó de existir, con ello tambiénlo hizo el beneficio de no persecución penal.?V.- LA APELACIÓN. -A.- La defensa” pide al Tribunal que revoque ladecisión y acceda a la petición de preclusión. Alega que,en síntesis: 1.- el art. 42 de la L.633/00 solo condicionael eximente de responsabilidad al hecho que la sociedadhaya sido admitida al proceso de reorganización. En ningunode sus apartes señala otro ingrediente normativo que debacumplirse para acceder a este beneficio; li.- en caso quedicha norma presente discusión, la misma debe serinterpretada en favor del procesado y, Íllisi bien lasociedad está en proceso deliquidación, lo cierto es que el “proceso concursal” no hafinalizado, pues aquél hace parte de éste y, por tanto, laDIAN conserva la vocación de pago. B.- La Fiscalía, la apoderada de la DIAN? y elAgente del Ministerio Ptiblicol®, como no recurrentes, reiteranlos argumentos expuestos al oponerse a la solicitud depreclusión y piden la confirmación de la decisión pues elrecurrente no desvirtúa sus fundamentos jurídicos.?!? VI.- CONSIDERACIONES. - Esta Sala tiene el deber jurídico de confirmar ladecisión objeto del recurso en el sentido de negar lapreclusión, empero no por las razones dadas por el aquo,sino porque no está acreditada la circunstancia de improcedibilidadde la acción penal prevista en el inciso 2° del parágrafo delart. 402 del C.P. -adicionado por el art. 42 de la L.633/0012-En el presente asunto, no está demostrado que la sociedadfue admitida al proceso de

8 Registro audiencia, min 00:05:25 a min 00:13:30.7 Dr. Jorge Andrés Villegas.$ Dra. Martha Lucía Hung Duque, Fiscal 97 Seccional.2 Dra. Mónica Marcela Situ Luna.19 Dra. Néstor García España, Procurador 73 Judicial Penal.11 Registro audiencia, min 00:18:27 a min 00:34:19.1Conforme a la sentencia del 13 de febrero de 2008 (Rad. 24.065) de la Corte Suprema de Justicia esindiscutiblemente que el parágrafo adicionado por el art. 42 de la L.633/00 hace parte del art. 402 del C.P.3Radicación 76001-6000-000-2019-00655Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio reorganización empresarial en relación con las obligacionesadeudadas por retención en la fuente que son objeto deacusación contra el aquí acusado.

A.- La causal de improcedibilidad de la acción penal.-El art. 402 de la L.599/00, modificado porel art. 42 de la L.633/00, que unificó los dos parágrafosdel art. 665 del Estatuto Tributario (Dto.624/89), reza:ART. 402 OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agenteretenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas oautorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2)meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para lapresentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuenteo quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no lasconsigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48)a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignadosin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventasque, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumasrecaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a lafecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de larespectiva declaración del impuesto sobre las ventas.Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esasmismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad delcumplimiento de dichas obligaciones.Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a lasventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con suscorrespondientes intereses y sanciones, mediante pago o

compensación delas sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de lassociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidaciónforzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso deentidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sidoadmitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hacereferencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas ylas retenciones en la fuente causadas.? (Negrillas de la Sala).

Desde el punto de vista de la Ley es claroque el hecho de que la empresa, representada por quien esprocesado por el delito de Omisión del Agente Retenedor oRecaudador, haya sido admitida en proceso de reorganizaciónempresarial’ en relación con los dineros recaudados por concepto de retenciónen la fuente, se constituye en causal que imposibilita iniciar 13 Texto legal vigente para la época de los hechos (años 2007 y 2008), con las penas aumentadas por la L.890/04 ycon valores ajustados por la L.1111/06. Sin la modificación de la L.1819/16.14 Actualmente no existe discusión sobre el hecho que tal eximente de responsabilidad prevista inicialmente para losprocesos de restructuración empresarial que consagraba la L.550/99, también es aplicable a los procesos dereorganización empresarial de la L.1116/06. CSJ, sentencia del 13 de febrero de 2008 (Rad. 24.065).4Radicación 76001-6000-000-2019-00655Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio o continuar el ejercicio de la acción penal contrael representantelegal que estaba encargado de cumplir con la obligación de consignar tales montos . Ello implica que, para predicar laimposibilidad de continuar con el ejercicio de la acciónpenal, debe estar claro que las obligaciones por las cualesse llamó a juicio al procesado por el delito en mención,son objeto del proceso de reorganización al que se admitióla sociedad que representaba.

B.- El yerro en la decisión del Juez.- El aquo negó la preclusión porque consideróque, si bien la sociedad en elaño 2016 fue admitida en proceso de reorganizaciónempresarial en virtud de la 1.1116/06, el hecho que dosaños después haya pasado a proceso de liquidación yadjudicación de bienes, impedía aplicaren el presente casola causal de extinción de la acción penal contenida en lanorma antes transcrita.

Tal argumento desconoce: 1.- El contenido de la Ley.- El régimen de insolvencia previsto en laL.1116/06 -a la que se sometió la sociedadse lleva a cabo a través de dos tipos de procesos: 4.-de reorganización y, b.- de liquidación judicial (art. 1 ib.); aquelregulado en los CAPÍTULOS II a VII y, éste, en el CAPÍTULO VIII,ambos del TÍTULOI de la mencionada ley.Dentro del proceso de reorganización (art. 37, Cap.VI), se prevé que, cuando haya vencido el término parapresentar el acuerdo de reorganización sin que éste hubieresido presentado o cuando, presentado, éste no haya sidoconfirmado, se designará liquidador; empieza el términopara presentar acuerdo de adjudicación y la sociedad entra endisolución (art. 38 ib.), entre otros efectos.Radicación 76001-6000-000-2019-00655Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

La sociedad fueadmitida a proceso de reorganización, según auto proferido por laSuperintendencia el 2 de septiembre de 2016!° y, en el 2018,como consecuencia de alguna de las dos hipótesis previstasen el art. 37 ib. -según consta en auto del 27 de febrero de2018 en el que se nombra liquidador!-, entró en proceso deliquidación por adjudicación; valga decir, no de liquidaciónjudicial.Por tanto, no puede desconocerse, como lohizo el aquo, que el hecho de que la mencionada sociedadhaya entrado en proceso de liquidación por adjudicación esconsecuencia de la admisión previa que se hizo de estasociedad al régimen de insolvencia a través del proceso dereorganización. Única condición necesaria para que puedainvocarse la circunstancia de improcedibilidad de la acción penal que prevéel inciso 2° del parágrafo del art. 402 del C.P., conformeal criterio de la jurisprudencia. 2.- El criterio de la jurisprudencia.-Según lo tiene sentado la Corte Supremade justicia, para la configuración de la citada causal deimprocedibilidad de la acción penal, basta que se demuestreque la sociedad haya sido admitida a la negociación de unacuerdo de reestructuración conforme a los requisitos yformalidades de la L.550/99 o haya iniciado el proceso deinsolvencia o de reorganización empresarial previsto en laL.1116/06, sin que le sea dable a los jueces supeditar suaplicación a otros condicionamientos no contemplados en eltexto de la Ley. En efecto: a.- En sentencia del 13 de febrero de 20081”con radicado 24.065, la Corte Suprema de Justicia, sostuvoque:

Así las cosas, aparece plenamente acreditado que la sociedad... fueadmitida a la negociación de un acuerdo de restructuración en los términos 15 Folios 28 a 37 de la Carpeta.18 Folios 43 a 45 de la Carpeta.17 MP. Dra. Maria del Rosario González Muñoz.Radicación 76001-6000-000-2019-00655Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio de la Lay 550 de 1999 en relación con el impuesto sobre las ventas y lasretenciones en la fuente causadas.Esta circunstancia configura la causal de inaplicabilidad prevista en elsegundo inciso del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 -que no esmás que un motivo de improcedibilidad de la acción penal, la cualmodificó, como atrás se precisó, el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, paracuyo entendimiento se ha de partir de su expresión en sentido estricto encuanto resulta inequívoca, sin que sea viable, como procedieron losjuzgadores de instancia, sustraerse a su reconocimiento a través decondicionamientos no contemplados en su texto... (Negrillas de la Sala).

En dicha oportunidad, además precisóque, de los antecedentes legislativos de la mencionadanorma, resulta evidente el querer del legislador, pues: En la ponencia para segundo debate...se despejó cualquier duda sobre losefectos de dicha circunstancia cuando se indicó “se adiciona el artículo 47del artículo aprobado en primer debate para aclarar que no habráresponsabilidad penal en relación con el impuesto sobre las ventas yretenciones en la fuente para las empresas que hayan sido admitidas a lanegociación de un acuerdo de restructuración a que hace referencia la Ley550 de 1999”. (Negrillas y subrayas de la Corte).Corrobora lo anterior, entonces, de un lado, que la viabilidad de lacircunstancia no está supeditada a los condicionamientos previstos en lasotras situaciones del parágrafo y, de otro, que basta para su reconocimientocon la demostración de la admisión del acuerdo en los términos de la Ley550 de 1999”. (Negrillas de esta Sala).b.- En sentencia del 18 de marzo de 2015 conradicado 42.82218, la Corte: ipartió del precedentesentado en el 2008, según el cual “para el reconocimiento de lacircunstancia de extinción de la acción penal era suficiente la demostración de laadmisión del acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999...”; b.-estableció que dicha causal de improcedibilidad de laacción penal también se configura cuando la sociedad esadmitida en proceso de insolvenciao reorganización empresarial previsto enla 1.1116/06 y, C.- explicó la razón de ser del eximente deresponsabilidad previsto por el legislador:

En ambos procedimientos, una vez admitida la solicitud de reestructuracióno de reorganización, entre muchas otras prohibiciones, el deudor ya nopuede —sin autorización del Juez del concurso— hacer pagos o arreglosrelacionados con sus obligaciones, incluidas desde luego las deudas con laDIAN. Esta, sin duda, fue la razón para marginar de responsabilidad penal porla conducta punible descrita en el artículo 402 del Código Penal a losgerentes o representantes legales de las sociedades 'admitidas a lanegociación de un acuerdo de reestructuración', la cual, bajo el liderazgode un promotor ajeno a la empresa, tenía como finalidad poner de acuerdo18 M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.Radicación 76001-6000-000-2019-00655Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

a deudor y acreedores en relación con un plan de normalización de laactividad productiva y de atención a los compromisos financieros. No lograrel acuerdo o incumplido conducía —sin escapatoria— a la liquidación delnegocio.Así las cosas, si admitir a la compañía a la negociación del acuerdo dereestructuración traía consigo la imposibilidad de pagarle o compensarle lassumas adeudadas a la DIAN -como acreedora la entidad debía concurrir alproceso para la satisfacción de la deuda a su favor—, resulta explicable ladecisión legislativa de exonerar de proceso penal en una circunstanciacomo esa a los gerentes o representantes legales responsables de noconsignar los impuestos retenidos o autorretenidos en la fuente.Y si se tiene en cuenta la lógica similar del procedimiento regulado en la Ley1116 de 2006, para la Corte es incuestionable que la iniciación del procesode insolvencia o de reorganización, cuyos efectos son semejantes a los deadmisión a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que serefiere la Ley 550 de 1999, configura la causal de extinción de la acción penalobjeto de examen. (Negrillas de la Sala). C.- La no acreditación de la causal alegada.- En el presente caso, no está acreditada lacircunstancia de improcedibilidad de la acción penal que prevé el inciso 2°del parágrafo del art. 402 del C.P. Luego, la causal depreclusión prevista en el art. 332-1 de la L.906/04 nopuede configurarse en favor del aquí acusado.

Si bien la Sociedadfue admitida por la Superintendencia de Sociedades, conauto del 2 de septiembre de 2016'%, al proceso dereorganización empresarial previsto en la L.1116/06, locierto es que no está demostrado que la admisión a talproceso se hizo enrelación con las obligaciones adeudadas porretención en la fuente que son objeto de acusación contrael aquí implicado, correspondientes al periodo 11 de 2007 y alos periodos 1 a 11 de 2008, pues: 1.- La mera manifestación que hace eldefensor al sustentar la petición de preclusión, en elsentido que la solicitud de admisión al proceso dereorganización empresarial "“..contenía entre varias sendas obligacionesaquellas que son objeto del actual proceso, es decir, las que están contenidas dentro delescrito de acusación”? no permite acreditar tal hecho y,

19 Folios 28 a 37 de la Carpeta.20 Registro audiencia del 24 de febrero de 2020, min 00:06:15 a min 00:06:49.8Radicación 76001-6000-000-2019-00655Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio2.- En el auto de admisión que profirió laSuperintendencia no consta tal presupuesto fáctico. Si biental providencia se refiere a que: 1!- a folio 45 de lasolicitud de admisión obra certificación “en la que se expresa quela sociedad tiene obligaciones vencidas de carácter obligatorio a favor de la DIAN por$9.867.202.421” y, ia folio 534 se aportó “el plan de pagos paraatender la obligación contraída por concepto de retenciones en la fuente a favor de la...DIAN”1, lo cierto es que estas simples referencias nopermiten concluir que dentro de tal pasivo y en dichoacuerdo de pago estaban consideradas las obligacionespendientes de consignación por retención en la fuente porlas que se inició la acción penal contra el aquí acusado.Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓNPENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI,RESUELVE.-ÚNICO.- CONFIRMAR el interlocutorio materia deapelación, por las razones dadas en estaprovidencia.Contra esta decisión no procede recurso alguno.COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE ysORLANDO W CHEVERRY SALAZARMadistrado SQUORRO MORA INSUASTYMagistrada ~ 21 Fotos 34 y 35 de la Carpeta.