TSDJ CLO SP - 760016000000201901101-(21-10-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, octubre veintiuno (21) de dos mil veintiuno (2021) Radicación N°: 78001-6000-000-2019-01101ProcesadosDelitos : Homicidio Agravado ¡entado y orosActa N° : 345Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISION.- Se confirma la decisión adoptada en audiencia del30 de junio de 2021, en la que el Juzgado 4° Penal delCircuito de Cali? decretó la nulidad parcial de lo actuadodentro del asunto de la referencia desde la formulaciónde acusación en relación con todos los cargos que lefueron endilgados al procesado o, II.- LA SITUACIÓN FACTICA.- Según la formulación de acusación?: A.- El 18 de octubre de 2018, la Fiscalíaobtuvo “informacion de fuente no formal” sobre la existencia de unaorganización criminal con permanencia en el tiempodenominada “los del sur” dedicada a la comisión de hurtos enresidencias distintos municipios del país, en modalidadde “ventosa” -utilizando herramientas para entrar arbitrariamenteen inmuebles en los que no se encontraban los moradoresy“atraco” -con violencia sobre los residentes de los inmuebles-.

B.- Las labores de policía judicial,permitieron identificar 15 hechos que tuvieron ocurrenciaentre el 18 de diciembre de 2018 y el 27 de junio de2019. De estos, a quien teníadentro de la organización criminal el rol de “atracador”, sele atribuyeron los siguientes:1 A cargo del Dr. Jorge Enrique Ramírez Montoya.2 Registro audiencia de acusación, min. 02:30:25 a 03:15:23.Radicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio1.- El 30 de diciembre de 2018 se apoderó debienes avaluados en $12.800.000 tras violentar una rejadel conjunto residencial la Hacienda Manzana 1, ubicadoen la Carrera 68 # 14-73 de Cali. 2.- El 20 de marzo de 2019, se apoderó debienes por valor de $6.950.000 luego de violentar la rejade una ventana para ingresar al inmueble ubicado en laCarrera 45 # 14-42 del barrio la Granja. 3.- El 31 de mayo de 2019, junto con otros 3sujetos, se apoderó de bienes cuantificados en $400.000tras ingresar con armas de fuego a la residencia ubicadaen la carrera 1E # 45C-05 del barrio la Alianza eintimidar a los residentes. 4.- El 27 de junio de 2019, junto con otros 4sujetos, ingresó a la residencia ubicada en la calle 36DSur #25A-85 del municipio de Envigado (Antioquia) y lepropinó múltiples disparos con arma de fuego en el tórax,abdomen y un brazo a Rubén Darío Díaz Hurtado dejándolomortalmente herido, para apoderase de bienes por valor de56.500.000.

III.- ANTEDECENTES PROCESALES. - A.- En virtud de las ordenes de capturaproferidas por el Juez 3° Penal de Garantías de Calicontra varios miembros de la organización criminal y lasordenes de allanamiento y registro a distintos inmueblesproferidas por la Fiscalía, fue aprehendidoel 23 de julio de 2019 en la ciudad de Medellín. Sucaptura fue legalizada el mismo día ante la Juez 18 Penalde Garantías de Cali y, al día siguiente, se le formulóimputación e impuso medida de aseguramiento de detenciónpreventiva en establecimiento carcelario. B.- El 26 de mayo de 2020 en la audiencia de acusación, laFiscalía llamó a juicio a por los delitos de:Radicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio1.- concierto para delinquir (art. 340 del C.P.); ti.- hurto calificado agravado-4 eventos- (arts. 239, 240-1 -con violencia sobre las cosas-,240 inc. 2 -con violencia sobre las personas y 241-10 -condestrezaib.); iiiporte ilegal de armas de fuego (art. 365 ib.) y, Wv.-homicidio agravado -porque se realizó para consumar la conducta dehurto y colocando a la víctima en condiciones de indefensiónengrado de tentativa, en la persona de Rubén Darío Díaz Hurtado (arts.27, 103 y 104-2-7 ib.).?

C.- El 26 de febrero de 2021, fecha fijada para la audienciapreparatoria, aceptó unilateralmente los cargosobjeto de acusación. El Juez declaró la legalidad alallanamiento y enunció el sentido condenatorio del fallo. D.- El 14 de mayo de 2021 en audiencia de individualización depena y sentencia, en el traslado del art. 447 de la L.906/04,el representante de víctimas enteró al juez que el señorRubén Darío Díaz Hurtado falleció el 10 de septiembre de 2020, segúndictamen del IML°, a causa de las heridas mortales quele produjo el 27 de junio de 2019.° E.- La Fiscalía y la defensa deafirmaron tener conocimiento de tal hecho desde el 16 demarzo de 2021 -fecha en que el representante de víctimas se loscomunicó mediante correo electrónico-. El Fiscal”, manifestóque “tenía la duda” de qué hacer al respecto, si retirar laacusación por el delito de tentativa de homicidio ocambiar la calificación jurídica. La defensora? argumentóque “no se puede aplaudir la tardanza de la Fiscalía” y, por tanto, sedebe respetar el allanamiento a cargos hecho porbase en la acusación.?

3 Ver acta de la audiencia en las páginas 1 y 2 del PDF “01ExpedienteElectrónico” y su Registro en el archivo de video“02AudienciaAcusación” del expediente digital.4 Dr. Fernando Alberto Zapata Castillo.5 Registro audiencia, min. 01:05:29 a min. 01:06:14. Se lee la conclusión del dictamen del 2 de febrero de 2021: “conclusión:se puede determinar como causa de muerte un shock refractario secundario a peritonitis fecal por perforación de asasintestinales por proyectil de arma de fuego. Se puede establecer de forma certera que hay una clara relación causa efectoentre las heridas de proyectil por arma de fuego y la causa de la muerte. La atención y el tratamiento estuvieron acordescon la lex artis Ley 23 de 1981. No hubo negligencia, impericia ni violación de reglamentos atinentes a la medicina tanto enel Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado, como en el Hospital San Vicente Fundación de Medellín”.6 Registro audiencia, min. 00:51:50 a min. 00:52:14 y min. 01:24:37 a min. 01:28:03.7 Dr. Antonio José Patiño, Fiscal 84 Seccional.8 Dra. Adriana Silva Bastidas.9 Registro audiencia, min. 01:03:42 a min. 01:08:09 y min. 01:10:58 a min. 01:17:30.Radicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioIV.- LA SOLICITUD DE NULIDAD. -

La representante del Ministerio Público?"solicitó la nulidad del allanamiento a cargos hecho pory la ruptura de la unidad procesal respectode los otros dos procesados!!. Argumentó que, en síntesis,la nulidad es la solución en este caso por cuanto, de unlado, no se puede dictar sentencia por una conductapunible que no se corresponde con la cometida, pues elloviolaría las garantías fundamentales del procesado y lavíctima ni, de otro, se puede variar la calificaciónjurídica ya que se sorprendería al acusado.?? V.- LA DECISON DEL A QUO.- El Juez decretó la nulidad parcial de lo actuadoen este asunto desde la formulación de acusación enrelación con todos los cargos que le fueron atribuidos alprocesado . Argumentó que, en síntesis, anteel fallecimiento de la víctima, se impone sanear laactuación para que la Fiscalía concrete si hará lavariación de la calificación jurídica pues: ipese alallanamiento a cargos, no puede dictar sentencia porquese desconocería la realidad y el derecho de las víctimasa la verdad; li.- la defensa tiene derecho a controvertir eldictamen del IML y el procesado a decidir si aceptacargos por el delito de homicidio consumado y, lli.-conforme al criterio jurisprudencial (sentencia Rad. 51007),la modificación de la calificación jurídica puede hacerseen la audiencia de acusación.??

VI.- LA APELACIÓN. -La defensa' pide al Tribunal revocar ladecisión. Alega que, en síntesis: 10 Dra. Evelyn Valencia Saavedra, Procuradora 69,11 La Fiscalía bajo este radicado también acusó a Jaime Gerardo Conejo Ballesteros y Anderson Fabián Rentería Tamayo porlos delitos de concierto para delinquir y hurto, quienes también aceptaron cargos en audiencia del 26 de febrero de 2021.12 Registro audiencia del 14 de mayo de 2021, min. 01:17:38 a min. 01:24:17.13 Registro audiencia del 30 de junio de 2021, min. 00:05:17 a min. 00:17:2414 Dra. Adriana Silva Bastidas.Radicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioA.- El Ministerio Público no satisfizo losprincipios de trascendencia e instrumentalidad que rigenlas nulidades pues solicitó la nulidad del allanamiento acargos del procesado, sin tener en cuenta que, de unlado, tal acto procesal cumplió con su finalidad y, deotro, no tiene sentido nulitarlo pues, si se ordenararestablecer esa específica actuación, el procesadovolvería a aceptar los cargos que le fueron formulados enla acusación. B.- Las partes convalidaron la actuación. En laaudiencia de acusación ni en la que se realizó elallanamiento, se advirtió sobre el fallecimiento de lavíctima. Su apoderado esperó hasta último momento paraponer en conocimiento tal hecho.

C.- La acusación legalmente formulada se tornaabsoluta e intangible en su componente personal yfáctico. Si bien la adecuación jurídica puede variarse enla audiencia que se formula, esto no se hizo. Para talmomento la victima del homicidio tentado estaba viva. D.- El allanamiento fue verificado por el Juezpartiendo del juicio de imputación y acusación que sehabía agotado. Con la nulidad, se está afectando elprincipio de congruencia, el cual debe prevalecer.!° VIT.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. - PRIMERA.- EL PROBLEMA JURÍDICO.- Esta aquícentrado en determinar si, por virtud del principio depreclusión de los actos procesales y del de congruencia -fáctica y jurídica-entre acusación y sentencia, el Juez tiene que dictar elfallo declarando que el acusado cometió el delito detentativa de homicidio -cargo al que se allanó después de laaudiencia de acusaciónpese a que la evidencia indicaque se trata de homicidio.

15 Registro audiencia del 30 de junio de 2021, min. 00:20:45 a min. 00:37:30.Radicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioEn criterio de esta Sala la respuesta es no,por la razón básica de que, de un parte, el allanamientoa cargos no pone fin al proceso y, de otra, el juzgadortiene el deber jurídico de adoptar los correctivosorientados a asegurar tanto la validez como el carácterjusto de la sentencia. Y la sentencia solo es válida y,por ende, justa si está fincada en la verdad. Esto leimplica al Juez necesariamente decidir, no con el métododeductivo y el rigor de la exégesis de las normas penalesadjetivas sino con el método de ponderación que permitesuperar la tensión que se presenta, en este caso, entrela aplicación de los principios que gobiernan el procesopenal y los principios de rango superior que informannuestro Estado Social de Derecho.

A.- El hecho sobreviniente.- Cierto es que en elpresente caso: 1.- Debido a que la víctima del ataquemortal murió con posterioridad a la fecha de la audienciade acusación -—aquella se realizó el 26 de mayo de 2020 y el decesose produjo el 10 de septiembre de 2020-, precluyó laoportunidad procesal que tenía la fiscalía para aclarar,adicionar o corregir la acusación, según las previsiones delart. 339 de la L.906/04 y el criterio jurisprudencialvigente sobre el alcance y sentido del art. 351-3 ib.,según el cual en casos en que existen elementos de pruebapara pasar de un delito tentado a consumado, la fiscalíapuede variar la calificación jurídica en la audiencia deformulación de acusación!!;2.- El procesado aceptó todos los cargospor los que se le acusó el 26 de febrero de 2021, entreellos, el de homicidio tentado; fecha en la que lafiscalía desconocía el hecho del fallecimiento de lavíctima -de esto la fiscalía se enteró el 16 de marzo de 2021-;3.- El aquo declaró legal el allanamientodel procesado por los delitos objeto de acusación y,16 Sentencia SP2042 del 5 de junio de 2019, Rad. 51007, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.Radicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio4.- La ley procesal determina que “elacusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, nipor delitos por los cuales no se ha solicitado condena (art.448 de laL.906/04).

B.- Lo que imponen los principios superiores.- Perotambién es cierto que todo lo anterior no conduceindefectiblemente a que el Juez tenga que hacer casoomiso de la existencia del homicidio -—que, por tratarse de undelito de conducta instantánea, se entiende consumado el 27 de juniode 2019 cuando el acusado atacó mortalmente a la víctima— y, sinmás, dictar la sentencia por el delito tentado, pues tallógica deductiva de aplicación formal de la ley procesalno conduce a la solución racional que se espera deljuzgador porque desconoce la realidad fáctica y, sinduda, tal fallo resultaría inaceptable desde todo puntode vista dado que rompe con el sentido natural dejusticia; es contrario a lo que la comunidad espera deuna decisión judicial y resulta odioso considerando que: 1.- Es imperativo para el Juez: a.- Asegurar la justicia y la vigencia de un ordenjusto (Preámbulo y art. 2 de la C.P.). El deber constitucionalque tiene la administración de justicia de propender porun orden justo le impone al juzgador velar porque lasentencia sea justa. Y esta lo será en la medida que seaproxime a la verdad .

b.- Hacer prevalecer el derecho sustancial(art. 228 de la C.P.). Acorde con la jurisprudenciaconstitucional, este es un principio ligado a la idea dejusticia material y a la búsqueda de la verdad, lo cual implica quepara resolver una determinada situación el Juez no puedelimitarse a hacer una aplicación formal y mecánica de laley, sino que se exige de él una preocupación por lasconsecuencias de la decisión “bajo el entendido de que aquella debeRadicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorioimplicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechosconstitucionales “27, Es por esta esencial razón que,en un Estado Social de Derecho, de un lado, el Juez tieneencomendadas dos tareas imperiosas: “(i) la obtención del derechosustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyenel ideal de la justicia material"? y, de otro, las normas rectoras delproceso penal, que son obligatorias y prevalecen sobre cualquierotra disposición (art. 26 de la L.906/04), hacen eco de taleslineamientos constitucionales, pues imponen a los juecesestablecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5de la L.906/04) y demandan el respecto de los derechosfundamentales de las partes e intervinientes y la necesidad delograr la eficacia de la justicia (art. 10 ib.), así como lamaterialización del derecho de las víctimas aconocer la verdadde lo sucedido (art. 11-e ib.).

De antaño el máximo TribunalConstitucional tiene sentado que:“Las normas jurídicas son una especie de previsión de la realidad futura. Enesta tarea el creador del derecho no siempre logra contemplar todas lasvariaciones fácticas posibles. Por eso se presentan casos en los cuales laaplicación directa y estricta de la norma contemplada, conduce a unresultado odioso o contraproducente que debe ser remediado medianteuna interpretación que dé prioridad a consideraciones de tipo material”!(negrillas de la Sala). c.- Es también funcion del Juezgarantizar el goce efectivo de los derechos de las víctimas, que estáncentrados en:1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedióy en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real...2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, elderecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparación del dañoque se le ha causado a través de una compensación económica, que esla forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito,?0(negrillas y subrayas de la Sala).

17 Corte Constitucional, sentencia T250 de 2021.18 Corte Constitucional, sentencia SU-768/14. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.19 Sentencia T-058/95. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.2 Corte Constitucional, sentencia C-228/02. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.Radicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioAunque, no es posible "“ontológicamenteestablecer un acuerdo sobre qué es la verdad y si esta es siquiera alcanzable,jurídicamente “la aproximación a la verdad es un fin, un principio y un derechoconstitucional ..." y, en tal sentido, “..una sentencia justa solo sealcanza si el juez parte de una base de conocimiento que pueda considerarse,en cierta medida, verdadera, lo que le impone la obligación de hallar el equilibrioperfecto entre la búsqueda del valor de la verdad y la efectividad del derechomaterial”.22 (negrillas de la Sala). 2.- Las normas instrumentales son elmedio -no un fin en sí mismopara obtener el conocimientode la verdad que legitima y hace justa la sentencia.

Ya Couture advertía: “el derecho no es un fin,sino un medio. En la escala de los valores no aparece el derecho. Aparece, en cambio,la justicia, que es un fin en sí y respecto de la cual el derecho es tan solo un medio deacceso”, razón por la que cabe aqui su aforismo: “el día en queencuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia” 22.

3.- Las leyes procesales garantizan lalibertad del acusado, pero también garantizan la verdad,aquella y ésta de naturaleza fundamental. El Juez no puede dictar la sentenciaanticipada cuando, de un lado, con el allanamiento delprocesado “se desconozcan o quebranten garantías fundamentales” (art.351-4 de la L.906/04) y el proceso contenga “violación agarantías fundamentales” (art. 457 ib.) como lo son la garantíade la verdad y la justicia material. 4La sentencia no pueden apartarse dela lógica de las cosas. Si se dictara aquí sentencia enlos términos que lo demanda la defensa se infringiría elprincipio de no contradicción pues la realidad es que sele quitó la vida a un ser humano y el derecho diría quesolamente se puso en peligro ese bien jurídico, lo cualconstituye un contrasentido.21 Corte Constitucional, sentencia SU-768/14. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.2 COUTURE, Eduardo J., Los mandamientos del abogado, 10a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1988.Radicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioSEGUNDA.- LA NULIDAD COMO SOLUCION.- Laineficacia de la actuación procesal desde la audiencia deformulación de acusación declarada por el aquo, resultaplausible atendiendo a que: A.- El art. 457 de la L. 906/04 quecontempla la nulidad por violación a garantías fundamentales es unanorma de textura abierta en cuanto en tal concepto estacontenida no solo la vulneración del debido proceso y elderecho de defensa sino también la garantía fundamentalde la verdad y del derecho sustancial; valores que“...constituyen el ideal de la justicia material’? .

B.- la finalidad de tal institutoprocesal extremo es, precisamente, restablecer lasaludidas garantías pues no existe otro medio judicialidóneo que permita el logro de tal propósito. C.- La Corte Suprema de Justicia”?tiene sentado que aquella es la etapa procesal en que laFiscalía puede eventualmente modificar la calificación jurídicaque, primigeniamente, realizó de los hechos jurídicamenterelevantes en la formulación de imputación, sin necesidadde acudir a la figura jurídica de la adición de laimputación, cuando existen elementos de prueba para pasarde un delito tentado a consumado, específicamente, cuandose ha formulado imputación por tentativa de homicidio y, conposterioridad, la víctima fallece .En el caso sub examine, laFiscalía, al formularle “imputación por el delito de >»homicidio en grado de tentativa a , fue claraen que las múltiples heridas con arma de fuego que éstele (ocasionó a Rubén Dario Diaz Hurtado, revestíangravedad, lo dejaron en delicado estado de salud ypusieron en peligro su vida??. Luego, resultajurídicamente procedente que, eventualmente, la Fiscalía2 Corte Constitucional, sentencia SU-768/14. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.2 Sentencia SP2042 del 5 de junio de 2019, Rad. 51007, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.25 Registro audiencia de formulación de imputación, min. 00:52:00 a min. 00:57:46.

10Radicación 76001-6000-000-2019-01101Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatoriomodifique la calificación jurídica en la audiencia deformulación de acusación de tentativa de homicidio a homicidioconsumado pues el aquí procesado no se vería sorprendidopor el hecho sobreviniente de la muerte de la víctima.TERCERA.- OTRA CONSIDERACIÓN. -El registro de audio y video de laaudiencia de acusación celebrada el 26 de mayo de 2020bajo este radicado, contiene -en la primera hora y mediaelregistro de una audiencia preparatoria celebrada dentrode otro asunto. En lo sucesivo el aquo deberá verificarque en los registros de las audiencias solo obre laactuación que corresponda al proceso que se tramita. Locontrario genera mayor dificultad para la toma dedecisión en segunda instancia y desconoce los principiosde eficacia y eficiencia de la administración dejusticia.Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓNPENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DECALI,RESUELVE.-UNICO. - CONFIRMAR el interlocutorio materiade apelacion.Contra esta decision no procede recurso.Comuniquese y devuélvase, SSORLAND HEVERRY SALAZARMaQistrado(con salvamento de v CORRO MORA INSUASTYMagistrada

11TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalSALVAMENTO DE VOTO Magistrado revisorORLANDO ECHEVERRY SALAZAR

Radicación: 76001-6000-000-2019-01101-00ProcesadoDelitos: Homicidio Agravado Tentado y otrosRef.: SENTENCIA LEY 906 DE 2004-Aclaración de Voto ier revisorComedidamente presento los argumentos que me permiten apartarme delproyecto de la referencia, pues vulnera de frente altos y caros principiossustantivos, como también reglas procesales que hacen parte del debidoproceso, mismo derecho que se pretende proteger en el proyecto, lo cualfundamento en lo siguiente: Cronología de la actuación:1.- Los hechos ocurrieron el 27 de junio de 2019.2.- La acusación se realizó el 26 de mayo de 2020.3.- La audiencia preparatoria se realizó el 26 de febrero de 2021. En esta elprocesado aceptó los cargos y el juez avaló la legalidad de dichoallanamiento, realizó, en consecuencia, el anuncio del sentido del fallocondenatorio.4.- El 14 de mayo de 2021, en la audiencia del artículo 447 del C. de P.P. Enesta diligencia el Representante de víctimas e informó al juez, que el señorRUBEN DARIO DIAZ HURTADO, víctima de los hechos, había fallecido desdeel 10 de septiembre de 2020.SALVAMENTO DE VOTORAD. 76001-6000-000-2019-01101-00

Agrega que según el dictamen de medicina legal la muerte fue consecuenciade las lesiones que se le causaron dos años atrás y que en el tratamientomédico se cumplió con las /ex artis.

5.- Se dice, además, que tanto la defensa como la fiscalía fueron informadossobre el deceso de la víctima desde el 16 de marzo de 2021. Frente a esto la Fiscalía advirtió que no realizó ninguna actividad porque nosabía qué hacer en casos como estos. CONSIDERACIONES1.- Frente a esa realidad fáctica tanto el juez como la Sala mayoritariadeciden decretar la nulidad de la actuación hasta la audiencia de acusaciónrespecto de la situación relacionada con el delito contra la vida, afectando decontera los otros delitos, que, digase de una vez, fueron objeto de laaceptación de cargos total e integral que hizo el acusado. Esa nulidad se decreta desde la acusación con fundamento en la sentencia51007 del 2019 de la CSJ, en la que se dice que la modificación de lacalificación jurídica sin que afecte la congruencia y sin necesidad de adicionarla imputación, en casos como este que de tentado para a perfecto el delitoobjeto del proceso, se hará hasta la acusación. La Sala mayoritaria, en interpretación que no comparto, entendió que, unavez superada la acusación como en este caso, no aplica el principio depreclusión de los actos procesales, que hace parte del núcleo central delderecho fundamental al debido proceso no aplica y, en consecuencia, sepuede retrotraer la actuación para que la fiscalía en perjuicio de los derechosSALVAMENTO DE VOTORAD. 76001-6000-000-2019-01101-00 del acusado, y por negligencia, incuria e ignorancia (confesa) del Fiscal,pueda modificar la acusación.

Se decreta en efecto la nulidad porque supuestamente hubo una violación deldebido proceso que afectó a la víctima y por tanto otros principios, citados demanera etérea propios de la víctima, como la verdad, el derecho sustancialfrente al formal, entre otros. 2.- Revisada la actuación encuentro que todas la etapas se cumplieronconforme las formas propias del juicio, es decir dentro del más rigurosodebido proceso, luego, como primera conclusión, debo señalar que noentiendo a qué agravio al debido proceso se refiere la decisión mayoritaria,cuando anula la acusación, la preparatoria, la aceptación de cargos y elsentido del fallo, si, se itera, se hicieron dentro de la liturgia procesal másestricta. 3.- Se estableció, sin que tuviera la trascendencia esperada, que la fiscalíatuvo conocimiento, dentro de este proceso adversarial y de partes, con unjuez — árbitro imparcial — de la muerte de la víctima (representadaadjetivamente) desde el 16 de marzo de 2021 y que, obviamente, elrepresentante del damnificado lo supo desde septiembre 10 de 2020. Entre tanto el proceso seguía su curso sin macula alguna. 4.- Se concluye, que la fiscalía, incomunicada totalmente con el caso y conla víctima y su representante, participó en las diligencias más importantes delproceso sin advertir irregularidad alguna o violación de derechos y con elrespeto del debido proceso, faltando a una de sus más importantesatribuciones como es la protección de los derechos de la víctima conformecon el artículo 114-6 procesal penal.SALVAMENTO DE VOTORAD. 76001-6000-000-2019-01101-00

5.- El representante de la víctima guardó silencio desde el 10 de septiembrede 2020 fecha de la muerte, pasando por alto las oportunidades procesalespara ejercer sus derechos, como el lapso de tiempo entre la muerte y laaudiencia preparatoria. La víctima puede hacer peticiones probatorias en elproceso penal (C-454 de 2006). 6.- Por su parte el Ministerio publico tuvo oportunidad oponerse en lasdiferentes oportunidades procesales, en representación de las víctimas, a lasactuaciones que se surtieron en desconocimiento de los derechos de lavíctima, de acuerdo con el art. 114-6 procesal penal. Es una verdad que nose opuso a la aceptación de cargos ni interpuso recursos contra la decisiónque le dio el visto bueno, ni discutió el sentido del fallo. 7.- Del viejo aforismo latino "...Wemo auditur propiam turpitudem allegan”,que significa, más o menos, que nadie puede alegar en su favor su propiatorpeza; como también que nadie puede sacar provecho de su negligencia,incuria o descuido u omisiones en general. Este principio que también seaplica en materia de nulidades y principalmente en materia de nulidades, talcomo lo advierte el Código General del proceso, dice que quien calló o noalegó en el momento oportuno o simplemente es el causante de la afectaciónno puede alegar la nulidad. " ARTICULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parteque alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar lacausal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar laspruebas que pretenda hacer valer.No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, niquien omitió alegarla como excepción previa sí tuvo oportunidad parahacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sinproponerta...”

1 CSJ. 35676 de 2012.SALVAMENTO DE VOTORAD. 76001-6000-000-2019-01101-00

Y en este asunto las partes e intervinientes que se benefician de la nulidaddecretada tenían el deber de alegarla oportunamente, la propiciaron por suomisión o ignorancia, luego no están legitimados para alegarla. 8.- Desde el punto de vista procesal la muerte de la víctima es un hecho,como lo es la causa que se pretende alegar, que deben probarse conforme laley para que el juez pueda valorarlos a la hora del fallo. Y si bien ese hecho genera una modificación en la calificación jurídica, estadebe realizarse dentro de las etapas y conforme las formas propias del juicio,y ese momento, se itera, feneció. Esto sin perjuicio del contenido del artículo26 sobre el tiempo del hecho punible en el que se dice claramente que laconducta se entiende realizada el día de la acción, no del resultado. Lo quees distinto, valga la oportunidad de aclarar, que se entienda consumado elhecho desde ese hito temporal. Pues la consumación es un concepto distintoal de la conducta, pues es su consecuencia, dependiendo del tipo penal deque se trate. Y en este caso en particular como hecho la muerte sucediócuando ya había terminado el proceso probatorio, quedando la prueba de lacomo simple evidencia o prueba incontrovertida o sumaria, es decir comoelemento jurídicamente probatorio.

Y como hechos que son objeto de prueba, deben someterse al debió procesolegal para incorporarse al juicio, lo que tiene relación con la oportunidad y lasreglas generales de las solicitudes probatorias, como pertinencia,conducencia, razonabilidad y utilidad y que una analizados estos baremos eljue debe decretarlas, luego someterse a la contradicción, confrontaciónrefutación, inmediación, entre otros presupuestos de validez y existencia dela prueba (art. 16 procesal penal)SALVAMENTO DE VOTORAD. 76001-6000-000-2019-01101-00 En cuanto a la oportunidad procesal para hacer valer esos hechos, que escarga exclusiva de la Fiscalía y de la víctima como aliados en el proceso, alpunto que aquella es el interlocutor válido de ésta, precluyóindefectiblemente luego tales hechos no pueden ser tenidos en consideraciónen ningú