TSDJ CLO SP - 760016000000201901114-00-(23-02-2022)

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Sr p o“ox "oe ooTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CARLOS ALBERTO PAZ ZUÑIGAAprobado Acta Nro. 048Radicación: 76001-6000-000-2019-01114-00Procedencia: Juzgado 8” Penal del Circuito de CaliDelito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DEARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES OMUNICIONESAcusado:Clase: Auto de 2 Instancia Ley 906 de 2UU4Tema: Negalidad de preacuerdo - ProporcionalidadFecha: Febrero 23 de 2022

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuestopor la delegada del Ministerio Publico, Doctora Angela MariaLondono Marquez, Procuradora 63 Judicial II Penal, en contradel auto del 10 de junio de 2021 proferido por el Juzgado 8°Penal del Circuito de Cali, por medio del cual se aprobó elpreacuerdo celebrado por las partes, en proceso adelantadocontra el señor . por lapresunta comisión del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO,PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS,PARTES O MUNICIONES.

II. HECHOS El escrito de acusación los fija de la siguiente manera: “El día 07 de octubre de 2020 siendo las 17:40 horas seprocedió a realizar diligencia de registro y allanamiento en elAUTO SEGUNDA INSTANCIA760016000000 2019 01114 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal inmueble ubicado en la calle 72N con carrera 2611, bloque 17,apartamento 102, del barrio Los Lagos en donde en donde (sic)se halló dentro de la habitación 02, la cual fue registrada enpresencia del señor quienmanifestó que era su habitación, dentro de un cajón de maderaun (01) arma de fuego tipo revólver con tres (03) cartuchos. Aesta persona se le preguntó por el respectivo permiso de portede armas de fuego, manifestando no tener y por lo cual fuecapturada. Dicha arma fue sometida a experticia arrojando quese encuentra APTA para producir disparos.”III. ANTECEDENTES PROCESALES Por los anteriores hechos, el señor, fue capturado en flagrancia, y el dia 8 de octubre de2020 en audiencias preliminares ante el Juzgado 25 PenalMunicipal con Función de Control de Garantías de Cali, sedeclaró la legalidad de la diligencia de registro y allanamiento,igualmente de la incautación de EMP, así como de su captura. Posteriormente, el 9 de octubre de 2020, se realizó laimputación fáctica y jurídica en contra del precitado en calidadde AUTOR y modalidad DOLOSA, verbo rector TENER por eldelito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DEARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES,contemplado en el artículo 365 del Código Penal, que fija unapena de 9 a 12 años de prisión. Cargo ante el cual no se allanó.Finalmente, le fueron impuestas medidas de aseguramiento noprivativas de la libertad.

Continuando con el trámite procesal, la Fiscalia presentóAUTO SEGUNDA INSTANCIAJue» Dy>les roY >EsTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal 760016000000 2019 01114 00 escrito de acusación el 7 de diciembre de 2020, manteniendola imputación fáctica y jurídica antedicha, y fijándose comofecha para realización de la audiencia de formulación deacusación el 10 de junio de 2021, data en la cual el objeto dela diligencia cambió, en el entendido de que la Fiscalía retiró elescrito de acusación presentado, y procedió junto con laDefensa a presentar preacuerdo a través del cual el acusadoacepta los cargos, y como contraprestación y único beneficio,la Fiscalía le reconoce únicamente para efectos punitivos laaplicación de la figura jurídica del cómplice conforme alartículo 30 inciso 3” del Código Penal, otorgándose una rebajade la mitad de la pena, y fijandola en 54 meses de prisión. Al respecto interviene la delegada del Ministerio Público, quiense opone al preacuerdo porque considera que sus beneficiosson excesivos, pues además de la rebaja del 50% de la pena,devienen las consecuencias jurídicas que habilitaneventualmente el otorgamiento de un sustituto como el de laprisión domiciliaria, lo que significa que el preacuerdocelebrado contiene dos beneficios en favor del procesado. La judicatura decidió aprobar el preacuerdo, decisión recurridapor la señora Procuradora.ci AUTO SEGUNDA INSTANCIAaf un 760016000000 2019 01114 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 8” Penal del Circuito de Cali, mediante auto del 10 dejunio de 2021, aprobó el preacuerdo celebrado por las partes,por las siguientes razones: Señala que el preacuerdo celebrado acude al artículo 30 delCódigo Penal, esto es, a la figura del cómplice, concediéndose lamayor rebaja que se permite (50%), por ende, al partir de lasanción que describe el delito contemplado en el artículo 365 delCódigo Penal (9 a 12 años de prisión), y fijar la pena en 54 mesesde prisión, siendo éste el único beneficio, se encuentra dentro delmarco de la legalidad.

Sobre lo alegado por la delegada del Ministerio Público, enpunto a que se podría desprestigiar la Administración deJusticia de cara a la posible obtención de un beneficio omecanismo sustitutivo de la pena, señala que ello no riñe conlas finalidades que establece el artículo 348 del Código deProcedimiento Penal. Por otro lado, indica que se ha generado controversia lo dichopor la Corte Constitucional en la Sentencia C-645 de 2012,donde se estudió la constitucionalidad del parágrafo delartículo 301 del Código de Procedimiento Penal, referido a quecuando la persona es capturada en flagrancia, se haráacreedora a la rebaja de 1/4 del beneficio de que trata elartículo 351 del mismo Código. Recuerda que la Corte declaróAUTO SEGUNDA INSTANCIAa E '(6UU LOUUUUUU 2U1Y 01114 OUASHS

. €- YE< > 5 e » 4< AA¿So OTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal exequible la norma en el sentido de que esa rebaja debeextenderse a todos los momentos procesales, y a partir de ellose han suscitado controversias, puesto que, por un lado, lajurisprudencia sostiene que esa decisión debe vincular a todaslas modalidades del preacuerdo, y otro sector considera quesolo vincula a los preacuerdos simples y sobre los hechosimputados y sus consecuencias (artículo 351 del Código deProcedimiento Penal). En ese entendido, el Juzgado considera que la Sentencia C-645de 2012, no es vinculante frente a las modalidades depreacuerdo diferentes al simple y sobre los hechos imputadosy sus consecuencias. Trae al respecto, decisión de la CorteSuprema de Justicia Sala de Casación Penal Rad. 52.227 delaño 2020. Expone que, en el presente asunto, atendiendo el artículo 350de la Ley 906 de 2004, se acudió a una figura jurídica con mirasa disminuir la pena a imponer, y por ello, la rebaja delparágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal,no debe aplicarse. Concluye que el preacuerdo es legal y por ello deviene suaprobación.AUTO SEGUNDA INSTANCIA> pasA e,(CY 760016000000 2019 01114 00Tribunal ee de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN La delegada del Ministerio Público manifiesta que la rebaja del50% concedida, en atención a la figura del cómplice, “sin basefáctica”, y únicamente para efectos punitivos, es legal; sinembargo, el extender el beneficio a las consecuencias jurídicas delpreacuerdo, posibilitando que más adelante se le otorgue alcondenado la prisión domiciliaria — pues afirma que será condenadocomo cómplice-, es a todas luces ilegal, solicitando enconsecuencia, revocar el auto que aprueba el aludido preacuerdo.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía solicita confirmar la decisión tomada en primerainstancia, pues el preacuerdo celebrado es legal, aclarando que nose degradó la calidad de participación del acusado de autor acómplice, sino que el objeto de lo pactado consiste en otorgar lapena del beneficio del cómplice, sin que deje de ser autor. Además,señala que las consecuencias jurídicas sí se pueden extender,pues el ciudadano no tiene antecedentes penales.

Por su parte, la Defensa coadyuva a la Fiscalía para que semantenga la decisión de primera instancia, pues el preacuerdocelebrado respeta la legalidad y no se desprestigia laAdministración de Justicia, sumado a que su prohijado serácondenado por ser autor, con la rebaja del cómplice.Un AUTO SEGUNDA INSTANCIA(y 760016000000 2019 01114 00a E J 5Lo Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará si el preacuerdo celebrado por las parteses legal y respeta las reglas jurisprudenciales que sobre estetipo de negocios juridicos se ha decantado.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Sobre las reglas que para la celebración de preacuerdos - sinbase fáctica —- como el sometido a aprobación dentro del caso demarras, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en Sala deCasación Penal en decisión SP2073-2020, Rad. 52.227 de2020, se resumen así: “Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia enla práctica judicial, consistente en tomar como referencia unacalificación jurídica con el único fin de establecer el monto de lapena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juezle imprima a los hechos una calificación jurídica que nocorresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdoreferida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplosanteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice,AUTO SEGUNDA INSTANCIA760016000000 2019 01114 00(y)e RARA4 att O€ De

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

y no se declara probado que el procesado actuó bajo lacircunstancia de menor punibilidad -sin base fáctica-; (iii) laalusión a una calificación jurídica que no corresponde solo seorienta a establecer el monto de la pena, esto es, se lecondena en calidad de autor, pero se le asigna la pena delcómplice -para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) elprincipal límite de esta modalidad de acuerdo estárepresentado en la proporcionalidad de la rebaja, segúnlas reglas analizadas a lo largo de este proveído y que seránresumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes debenexpresar con total claridad los alcances del beneficio concedidoen virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a lossubrogados penales.En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio dediscrecionalidad reglada. Así además de la obligación derealizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y deexplicar cuándo una modificación de los cargos corresponde aun beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, paraestablecer el monto de la concesión otorgada los fiscalesdeben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento dela actuación en el que se realiza el acuerdo, según laspautas establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido alas víctimas y la reparación del mismo, (ui) el arrepentimientodel procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficioseconómicos y de todo orden derivados del delito; (iv) sucolaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) elsuministro de información para

lograr el procesamiento de otrosautores 0 partícipes, para lo que debe abordarsesistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden aestablecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas obeneficios.” (Negrilla por la Sala)Así entonces, en esta modalidad de preacuerdo, donde semantiene el núcleo fáctico de la imputación y/o acusación, asícomo su calificación jurídica, el único beneficio será ladisminución del monto de la pena conforme a la aplicación deATITO SEGTINMNA INSTANCIAraY(Y) 760016000000 2019 0111400Tribunal a de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

una consecuencia jurídica establecida en un supuesto típicodiferente o no aplicable al caso (cualquier elemento estructuralde la conducta punible), y más benévolo que aquella que lecorrespondería atendiendo la estricta legalidad. Aclarando que,el procesado será condenado por el delito y bajo la calidad porla cual fue acusado. Así lo señala la Corte en la decisiónreferenciada: “Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien ontológicamentees autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena quele correspondería si fuera cómplice. Asimismo, y también amanera de ilustración, no se pretende que el juez incluya en lacalificación jurídica la circunstancia de menor punibilidadprevista en el artículo 56, sino que rebaje la pena en laproporción que correspondería si la misma se hubierademostrado.”Finalmente, y sobre la proporcionalidad de la rebaja de la penaque debe respetarse en este tipo de negociaciones, el momentode la actuación en el que se realiza el acuerdo será la pautapara tener en cuenta, atendiendo las reglas que para el efectohaya establecido el legislador, y que se consagran en losartículos 351, 352, 356-5, 367 y parágrafo del artículo 301 dela Ley 906 de 2004. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de CasaciónPenal, en SP4225-2020, Rad. 51.478 de 2020, sostiene:“La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que seha hecho referencia (52227), al referirse al beneficio punitivoque la Fiscalía debe otorgar en los preacuerdos por laaceptación de responsabilidad del procesado por el delito9AUTO SEGUNDA INSTANCIA760016000000 2019 01114 UUy ES a e i <1 E 5€ PRA yoe. pz(ema o

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal cometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no debeconceder descuentos desmesurados, para ello, se debetener en cuenta el momento procesal en el que se hace lanegociación por las partes, de tal forma que la gracia porreadecuación típica, la eliminación de una agravante o laconsideración de una disminuyente de punibilidad, no puederesultar superior a ese máximo que se permite dado el estadodel proceso en que se hace la negación, pues se haríadesproporcionado”. (Negrilla por la Sala)

4. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO La Sala dispone que se revocará el auto que aprobó elpreacuerdo celebrado por las partes, pero por razonesdiferentes a las alegadas por el Ministerio Público.

En primer término, la Sala considera que la delegada delMinisterio Público confundió la clase de preacuerdo celebradopor las partes, en tanto la misma es “sin base fáctica” con mirasúnicamente a disminuir la pena, y por ende el procesado serácondenado como autor y no como cómplice, aclarando que,para la concesión de beneficios posteriores, deberá tenerse encuenta la calificación jurídica establecida en la ley por la cualse emite condena, y no aquella tipicidad acordada que sirvió desupuesto para fijar una pena más benévola — disminuida —. Alrespecto, la Corte en decisión SP4225-2020, Rad. 51478 de2020, indicó: “En este caso es claro que el tema del subrogado penal nofue motivo de negociación, pues se dejó su análisis al criteriodel juzgador, de ahí que la Corte no encuentre ilegal laargumentación del Tribunal para negar el otorgamiento de la10AUTO SEGUNDA INSTANCIA

os co”Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuantoel precepto 56 del Código Penal regulador de lascircunstancias de marginalidad solo fue empleado por laFiscalía en sede de punibilidad, en cuanto no varió lacalificación jurídica.” (Negrilla y subraya por la Sala).Además, no puede olvidarse que este es un tema que sediscutirá con posterioridad a la aprobación del preacuerdo,teniendo la posibilidad el Ministerio Público de manifestar suinconformidad, frente a eventuales concesiones de beneficiosque considere ilegales. Hasta allí, se concluiría que el preacuerdo celebrado por laspartes es legal. Sin embargo, y contrario a lo expuesto por el Juez de primergrado, el señor , celebrópreacuerdo “sin base fáctica”, consistente aceptar los cargospor los cuales fue acusado, esto es, FABRICACIÓN, TRÁFICO,PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS,PARTES O MUNICIONES, y como contraprestación y únicobeneficio, la Fiscalía le reconoce únicamente para efectospunitivos la pena del cómplice conforme al artículo 30 inciso 3°del Código Penal, otorgándose la mayor rebaja aplicada almínimo de la pena, es decir del 50%, que dio como resultadouna pena de 54 meses de prisión. Se omitió que el procesado fue capturado en flagrancia,generando en consecuencia que esa disminución de la pena sea

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11AUTO SEGUNDA INSTANCIA < >>PsVveLP.ee> »€ ¿e .e ae ‘ Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal desproporcional, pues si bien obedece a la rebaja maxima quepuede otorgarse atendiendo el momento procesal de lacelebración del preacuerdo (se retiró el escrito de acusación demanera expresa), lo cierto es que no tiene en cuenta elparágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004. En punto, conforme al contenido del escrito de acusación, elseñor fue capturado en flagrancia, por ello,la rebaja de pena que debe otorgarse es de 1/4 parte de lamitad, o lo que es lo mismo 12.5%, que, para el caso daría comoresultado una pena a imponer de 94,5 meses de prisión. Por tal motivo entonces, el beneficio concedido (54 meses deprisión) se torna en desproporcional, ilegal, y, en consecuencia,no podría impartirse aprobación al preacuerdo celebrado. En este punto es necesario recordar a la primera instancia que,la decisión traida a colación (Rad. 52227 de 2020), hace unadistinción entre preacuerdos con variación de la calificaciónjurídica “con base fáctica”, a los que evidentemente no puedeaplicarse lo estipulado por el parágrafo del artículo 301 delCódigo de Procedimiento Penal, y los preacuerdos con variaciónde la calificación jurídica “sin base fáctica”, a los cualesindependientemente de tratarse de una degradación, o unareadecuación típica con miras a disminuir la pena, como elpresente asunto, se debe obligatoriamente, por respeto a laproporcionalidad, observarse lo dispuesto en el parágrafo delartículo 301 de la Ley 906 de 2004.

12. AUTO SEGUNDA INSTANCIAA=f Y: 760016000000 2019 U1114 UU% Oe y oTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Corolario de lo expuesto, se revocará la decisión del A quo queaprobó el acuerdo celebrado por las partes.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEDISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en SalaSegunda de Decisión Penal, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto del 10 de junio de 2021 proferidopor el Juzgado 8” Penal del Circuito de Cali, por medio del cualse aprobó el preacuerdo celebrado por las partes, en procesoadelantado contra el señor, por la presunta comisión del delito de FABRICACIÓN,TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, por los motivosexpuestos en la parte considerativa de esta providencia.SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen.

TERCERO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.CUARTO Esta decisión será notificada a través de medioelectrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169inc. 3° de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo291 del Código General del Proceso y el artículo 13 inc. 3° delAcuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, y demásdisposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativadel Consejo Superior de la Judicatura.13SUE AUTO SEGUNDA INSTANCIAE ES F £000 16000000 2019 01114 00% Ne y STribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE a A ) ANCARLOS ALBERTO PAZ ZUÑIGAMAGISTRADO(760016000000 2019 01114 00) - VÍCTOR-MANUEL CHAPARRO BORDAMAGISTRADO(760016000000 2019 01114 00) (760016004000 2019 01114 00) 14