TSDJ CLO SP - 760016000000202000211-00-(01-03-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, marzo primero (1°) de dos mil veintiuno (2021) Radicación : 76-001-60-00000-2020-0021 1-00Procesado ;Delito : Concierto para Delinquir Agravado y Porte ¡legal de Armas de Fuego,Acta N° 1065Mag. Ponente. : VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- MATERIA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO. — Por evidente violación del debido proceso, sedeclara la nulidad de la sentencia anticipada No.039proferida el 13 de noviembre de 2020 por el JuzgadoPenal del Circuito Especializado de Cali, en la que seabsolvió a y por el delito deconcierto para delinquir agravado; punible materia delacuerdo celebrado entre procesado y Fiscalía. IT.- LOS HECHOS ORIGEN DE ESTE PROCESO. - A.- Por información que -de manera anónima-suministró R a la policíajudicial y las pesquisas de ésta, se estableció laexistencia de una organización integrada, entre otros, — “ > ” = +por —alias “martín bala”, quien lav lideraba-, | co : ydenominada “la gran alianza”, con centro deoperaciones en el barrio Ciudad Jardín de Cali, yquienes desde diciembre de 2016 hasta el 22 de mayo de2019 -fecha de la captura-, estuvieron dedicados aactuar como “oficinadecobros”, a planear y ejecutar homicidiosRad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadcMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.-entre ellos el de K . oT 252, el deCD ~ ‘ et “2 "=, a actividades denarcotráfico, extorsiones, porte y tráfico de armas defuego.

B.- El 21 de Mayo 2019, a eso de la media nocheen la Avenida 5 Norte No. 23 DN - 66 de Cali, cuandoagentes de la SIJIN pretendían hacer efectiva una ordende captura en su contra, ohuyó del lugar a bordo de un vehículo cuyapersecución terminó en la Carrera 45 con calle 7 cuandoel automotor se estrelló; momento en el que se halló enel interior del mismo una PISTOLA calibre 9.mm, marcaJERICHO, modelo 941 PL, con número de serie borrado ycon un proveedor para 9 cartuchos con sus nueve 9cartuchos calibre 9 mm. III.- LA ACUSACIÓN. - Por los anteriores hechos la Fiscalía acusó apor los delitos de: 1.- Concierto para delinquir agravado, porejecutarse con fines de homicidio (art. 3402del C.P) y por lacalidad “líder de del grupo” (Art. 340-3 ib.). 2.-Homicidio agravado arts. 103 Y 104-7 ib.) —por haberseaprovechado de la situación de inferioridad de las víctimasen laspersonas de K |. 2 y D - - . . . =. - "2 2 Según el escrito de acusación, TM~TM"" dio la orden de dar muerte a. .hermana de © o , Jete de la banda los R15, la cual se ejecutó el 1 deagosto de 2017 en la Calle 42 con Cartera 86 de esta ciudad vía pública.Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00Procesado oMag. Ponente: Victor M. Chaparro b.3.-Porte ilegal de armas de fuego (art.365C.P.).

IV.- EL ACUERDO PARCIAL Y EL TRÁMITE. — A.- Realizada la audiencia de acusación el 10de diciembre de 2019, al iniciarse el 11 de junio del2020 la audiencia preparatoria, las partes sometieron aconsideración del juez el acuerdo conforme al cual elaquí acusado admitió haber cometido los comportamientosde concierto para delinquir agravado y porte ilegal dearmas de fuego y, a Cambio, la fiscalía convino enaplicarle la pena para el cómplice, a razón de 72 mesesde prisión y multa de 1350 smlmv para el primero y unmes por el segundo. B.- El Juzgado Penal del CircuitoEspecializado: 1.- Con Auto 046 de 11 de junio del 2020 declaróajustado a la ley ese acuerdo, pero, 2."No dictó dentrodel término de ley la sentencia anticipada con elargumento de que, para preservar la imparcialidad, elfallo debía proferirse una vez se definiera laresponsabilidad del implicado por los delitos dehomicidio y, 3.7 Continuó con el juicio por este últimopunible.

C.- Culminado el debate probatorio, en Ilasesión de audiencia de juicio oral realizada el 13 denoviembre de 2020 -centrada en el cargo de homicidioel juezaccedió a la solicitud que le hizo la fiscalía deabsolver al aludido acusado por el cargo de determinadorde los homicidios de K © yRad: 76-001-60-00000-2020-00211-00Procesado .Mag. Ponente: Victor M. Chaparro B.D . Consideró el fallador queno existía prueba para condenar toda vez que, ensíntesis: l.- el testigo de cargo R.y no respaldó la teoría del caso de la Fiscalíapues, de un lado, este explicó que sus afirmaciones antela policía judicial señalando a ' comodeterminador de la muerte de esa dos personas eraproducto de su imaginación y de la presión a la que lasometió la policía para que lo incriminaraprometiéndole beneficios judiciales y económicos, y, deotro, la fiscalía no estaba en condiciones de impugnarla credibilidad de ese testigo pues no contaba con lasdeclaraciones anteriores del mismo; 2.- El contenido deltestimonio del aludido deponente resultabainconsistente con los informes de la policíay, 9." Ladefensa aportó elementos de juicio que corroboran elpropósito de la policía de incriminar gratuitamente alaquí acusado. V.- LA SENTENCIA CON BASE EN EL ACUERDO.- El 18 de noviembre de 2020 -más de 5 meses despuésde aprobado el acuerdoelaquo, en la sentencia arribareseñada,con un extenso discurso en el que abundan lascitas jurisprudenciales y argumentos que no tienenrelación de pertinencia con el problema jurídicoespecifico:

A.- Absolvió a ÓN por el delito deconcierto para delinquir agravado bajo el argumento de que, ensíntesis, la Fiscalía no aportó los elementos de pruebaque suministren conocimiento más allá de toda duda quela organización existió y que el procesado era miembro4Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00Procesadc ]Mag. Ponente: Victor M. Chaparro B.de la misma, como lo exige el art. 381 del C.P.P. y lajurisprudencia, razón por la que dijo resolver aplicandoen favor del acusado el principio de la duda. B.- Condenó a la misma persona a 54 meses deprisión por el punible de porte ilegal de armas defuego”.VI.- LA APELACIÓN. -La Fiscalia, y el Ministerio Publico” sedeclararon inconformes con la decisión.

A.- La fiscalía pide al tribunal declarar lanulidad del fallo porque, en síntesis, se satisfacenlos principios que gobiernan la declaratoria de lasnulidades en atención a que: Z.- Una vez aprobado el acuerdo por el juez,el paso subsiguiente es dictarla sentencia condenatoriaverificando, tal como lo impone el art. 327 del C.P.P.,la existencia del mínimo de prueba sobre la existenciade la organización criminal y que eramiembro y líder de la misma, sin hacer la valoraciónprobatoria que hizo -como si se tratara de Ilaterminación del proceso por vía ordinaria-, en la queterminó negando la credibilidad de los testigos,excluyendo EMP, con argumentos infundados, ydesconociendo que los elementos de prueba allegados porla Fiscalía satisfacen el estándar probatorioestablecido en la ley procesal para dictar la sentenciacon base en el convenio.3 El texto de la sentencia obra en los folios 212 y ss. del expediente.4 a cargo de la dra. Gloria Ximena Sepúlveda Garzón, Fiscal 26 Especializada.5 A cargo del Dr. Juan Alejandro Rodríguez Chaves, Procurador 62 Judicial IT Penal de Cali.5Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadcMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.2.- Se está frente a la violación del debidoproceso en aspectos sustanciales?por desconocimientode la plenitud de las formas propias del juicio”establecidas en la ley y la jurisprudencia;irregularidad que afecta la estructura del proceso ylas garantías de las partes pues al absolver a~ por el delito de Concierto para delinquiragravado cambió la pena a imponer que era de 73 meses y1.350 S.M.L.M.V. (principio de trascendencia).

B.- El Ministerio Público pide declarar lanulidad de la actuación a partir de la audiencia deacusación -y que el Tribunal estudie la posibilidad deanular el proceso desde la audiencia de imputación,inclusive, porque, en síntesis: Z.- En el presente caso no se evidencia unaostensible atipicidad del hecho que, conforme a laJurisprudencia vigente en materia de acuerdos, legitimela absolución, luego, lo procedente es la nulidad de loactuado a partir del auto 046 de 11 de junio del 2020dictado por el aquoy que dispuso aprobar el acuerdopues se constata que la Fiscalía no contaba conevidencia suficiente para arribar al estándarprobatorio del art. 327-3 del C.P.P. que dicho actoreclama -probabilidad de verdad-; declaratoria denulidad que habilita al acusador para realizar nuevaspesquisas que le permitan acusar o precluir. 2.” La jurisprudencia impone la anulacióndel proceso, inclusive, desde el control judicial de la 6 (art. 457 del C.P.P.);7 (art. 29C.N)Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadoMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.imputación que no incluye la totalidad de hechosjurídicamente relevantes y, por ende, no cumple con losobjetivos de garantizar el ejercicio de la defensa ypropiciar un debido allanamiento a cargos; criterioeste que, aunque está referido a un caso conallanamiento a cargos con ausencia de un requisitoesencial de la imputación -los hechos-, la misma líneadebe aplicarse aquí en lo que corresponde, por ausenciade prueba necesaria para emitir fallo de fondo.

C.- El defensor? del procesado, como norecurrente, pide al Tribunal desestimar los argumentosde los dos apelantes y confirmar la absolución porque,en síntesis:l.- El juez está legalmente facultado paradecidir en la forma en que lo hizo y tiene el deber dehacer prevalecer la verdad real sobre la formal; luego,su decisión es correcta, legal y justa, porque, de unlado, tiene congruencia con la jurisprudencia del órganode cierre en materia de acuerdos y, de otra, evaluó demanera certera el incumplimiento de los requisitos queestablece la jurisprudencia para la tipificación deldelito de concierto para delinquir agravado concluyendoque no existen los requisitos para condenar establecidosen el art. 381 del C.P.P 2 La petición de los apelantes nosatisface los principios que gobiernan la declaratoriade las nulidades. Además, de un lado, la Fiscalía nopuede demandar la declaratoria de nulidad pues fue laque generó la imputación fantasiosa por el delito de8 CSJSP, 15 de julio del 2020, Rad. 543719 dr. William Chamorro MeloRad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadcMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.concierto para delinquir; imputación que fuedesvirtuada con el testimonio deR ©~ con el que se demostró que la construcción delproceso fue ficticia, espuria, antojadiza, y, de otro,carece de sentido que el Ministerio Publico pida ladeclaratoria de nulidad para luego tener que acudir lapreclusión por el mismo delito.

VIT.- CONSIDERACIONES. - A juicio de esta Sala, le asiste razón a laFiscalía y parcialmente al Ministerio público, motivopor el que accederá a la declaratoria de nulidad de lasentencia por violación manifiesta del debido procesoen aspectos sustanciales propios de los acuerdos?” pueses evidente que la misma está afectada por vicio deestructura -el acto procesal subsiguiente a Ilaaprobación del acuerdo es la sentencia condenatoriaypor vicio de garantía -se absolvió al procesadoimponiendo un estándar probatorio distinto al que exigela ley y, por ende, desconociendo el contenido de losEMP y EF aportados por el ente acusador como fundamentodel convenio. No puede esta colegiatura acceder a lapretensión del Agente del Ministerio Publico en elsentido de que se declare la nulidad de todo el proceso,ni a la solicitud del defensor de que se confirme elfallo absolutorio, por las siguientes razones: PRIMERA .- El debido proceso en materia de acuerdos.- Lanaturaleza adversarial del sistema procesal penal, lapolítica de justicia premial que lo informa y lainterpretación sistemática de los arts. 348 inc.1, 350inc.5, 354 inc.2 y 447 del C.P.P. determina que,19 (art. 457 del C.P.P)Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadoMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.tratándose de acuerdos, el debido proceso, en términosde estructura y de garantías, está constituido por:

A.” Tres actos procesales secuencialesy preclusivos: 1.- El control judicial del convenio, enlos términos del art. 293 ib. >; “aprobado el acuerdopor el juez” -en estecaso el a quo lo aprobó mediante auto 046 del 11 de junio del 2020-;2.- la audiencia de individualización de pena con elobjeto establecido en el art. 447 ib. en la cual “brevementela Fiscalía y el imputado podrán hacer las manifestaciones... sobre las condiciones individuales, familiares,sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable...” y, 3.- La audiencia defallo. Aprobado el acuerdo “...por el juez, procederá a convocar la audiencia paradictar la sentencia correspondiente.” sin que sea posible la retractacióndel procesado’!; “sentencia que, de un lado, debeproferirse “.. en un término que no podrá exceder de quince (15) días...” contados,debe entenderse, a partir de la fecha de aprobación delacuerdo y, de otro, debe ser condenatoria pues,corresponde al imperativo legal, a la materializaciónde la justicia premial y a la satisfacción de lafinalidad especifica tanto del procesado -asumir laresponsabilidad penal con una pena benigna-, como delente acusador -dar por cumplida su función de perseguirel delito?? con el menor desgaste del aparato judicialBLa garantía: aPara el implicado,de un lado, que exista la evidencia mínima sobre laocurrencia de los hechos base del acuerdo y que losmismos tienen relevancia penal y, de otro, que se leapliquen las consecuencias jurídicas en los términosconvenidos; b.- Para la fiscalía, que el juez tenga encuenta el contenido del acuerdo y las evidencias que loMart. 293 y 351 ib.)2 (art. 250 de la C.P.)Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadcMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.fundamentan y, C.- Para la sociedad, que se aplique elcorrespondiente castigo por haber puesto en peligro, eneste caso, el bien jurídico de la seguridad pública, aquien se declaró responsable del punible. SEGUNDA.- La absolución es contraria al debido proceso pues estáapoyada un estándar probatorio contrario a la ley. A.- Según la ley procesal, verificadala legalidad del acuerdo este es vinculante; obliga aljuez de conocimiento. Por consiguiente, salvo que elmismo quebrante garantías fundamentales, el deberjurídico del juez es dictar la sentencia condenatoria. Conforme a lo establecido en el art.327-3 del C.P.P.?? el juez al dictar sentencia con baseen el acuerdo está facultado para hacer el controlmaterial del mismo verificando que exista“.. un mínimo de pruebaque permita inferir la autoría o participación eh la conduela y su tipicidad".

El a quo dijo ceñirse al contenido delcitado artículo y aplicar el criterio jurisprudencialsegún el cual, en presencia de un acuerdo, “alJuezle correspondeverificar... (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplirel estándar de conocimiento previsto en el art. 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma,a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado...” , Pero inexplicablementey sin mayor argumento le dio un alcance sustancialdistinto tanto a la norma como al aludidopronunciamiento de la Corte pues, de un lado, afirmaque el estándar probatorio establecido en el art. 327-3 del C.P.P. como condición de procedencia del acuerdo13 Esta norma establece que: “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de losPosibles imputados o acusados y la Fiscalía no podrá comprometer la presunción de inocencia ysolo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación eh laconduela y su tipicidad".14 Corte Suprema de Justicia radicado No 52.227, 24 de junio de 2020.10Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadoMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.es idéntico al estándar probatorio establecido en elart. 381 del mismo código como requisito sustancial paraproferir la sentencia condenatoria ordinaria y, de otro,a partir de tal afirmación evidentemente infundada,aseveró que los elementos materiales probatorios,evidencia física e información legalmente obtenida quepuso a su disposición la fiscalía no suministranconocimiento con grado de "certeza? para proferir condenay acotó que con ellos no se puede pretender probarla configuración de los elementos del delito cuyaresponsabilidad aceptó el aquí acusado, porque, ensíntesis:

1El informe FPJ-11 del 24 de enero y16 de mayo de 2019, firmado por los agentes John AlexisFernández Valencia y Edwin Yesid Ospino Fiayo, no esmedio probatorio; su contenido “no fue debidamente ratificado al interior delproceso metodológico a través de otros medios de prueba” y en el mismo se alude a“la aparente existencia de entrevista a T pero esta no obra físicamente enel expediente y carece de firma y de huella”. 2.- Si los testimonios de losmencionados agentes investigadores y el de CamiloM “ueran ratificados en el juicio soloserían prueba de referencia que viola el derecho a laconfrontación. 3No hay elementos que permitanconcluir que el aquí acusado tuvo que ver con loshomicidios en relación con los cuales se le absolvióprecisamente con el testimonio que rindió RT - an desarrollo del juicio oral quese adelantó como determinador de los homicidios de K, porque es un11Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadoMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.“... testimonio plagado de falacias y de retractaciones y por ende no logro debilitar la presunción deinocencia...”. Tampoco existe prueba de que el resto de losimplicados actuaban bajo las órdenes del aquí acusadoni de que este haya tenido que ver con las extorsionesa las que se refiere“el testigo estrella”. 4.- El contenido de las interceptacionestelefónicas a J o 22 +, uno de losmiembros de la organización, deben descartarse porque”,..estamos en presencia de interceptaciones de comunicaciones ilegales.". 5 En la práctica judicial resultaimprobable que se pueda procesar a un colectivo depersonas por la mera decisión de cometer delitos, sinque produzca un riesgo o una afectación al bien jurídicotutelado. B.- Tal razonamiento del aquo resultaevidentemente infundado y contrario al debido procesoporque:

1.- Olvida que conforme a lajurisprudencia vigente?”: a.- “.. la intervención del juez en esta forma determinación anticipada de la actuación penal =con fundamento en los acuerdosessustancialmente diferente a la que procede frente a la acusación.” ya que lasconstataciones que debe realizar en los casos desentencia ordinaria y condena anticipada “.. varían sustancialmentepues, a manera de ejemplo, mientras en el primero impera el estándar de convencimiento más allá de dudarazonable, en el segundo se debe verificar la existencia de "un mínimo de prueba que permita inferir la»i6autoría o participación en la conducta y su tipicidad...””, como lo dispone elartículo 327-3 del C.P.P; b.- Puesto que el acuerdolegalmente equivale al escrito de acusación “...su contenido se15 CSI SP5400-2019, rad. 50.74816 Corte Suprema de Justicia radicado No 52.227, 24 de junio de 202012Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadcMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.erige por tanto enfundamentoy limite de la sentencia, no siendo posible desconocerlo, por cuanto implicariadesconocer la estructura conceptual del proceso, y por esta via el principio de congruencia, que exige queentre la sentencia y la acusación exista conformidad personal, fáctica y jurídica, además de contravenir elmandato del articulo 370 ejesdem..””; y, C.- por ende, el juez solo puededictar sentencia absolutoria en el evento extremo deevidente atipicidad objetiva del comportamiento. Encaso contrario,

si no se satisface el estándarprobatorio exigido en el art. 327-3 del C.P.P.,elementos de juicio mínimos sobre la existencia delhecho, la autoría del mismo y la tipicidad de laacción-, debe declararse la nulidad del auto que aprobóel acuerdo para que este se rechace por irregular ycontinúe el proceso por el trámite ordinario.

2.- El concepto de prueba minima quecontiene el art. 327-3 del C.P.P. -“.. un mínimo de prueba que permitainferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad..”-, Como condición paradictar la sentencia anticipada con base en el acuerdo,de un lado, es el mismo que se requiere para hacer laimputación”, el cual implica conocimiento con probabilidade verdad: existencia de “..elementos materiales probatorios, evidencia física o deinformación legalmente obtenida,” de los que “... se pueda inferir razonablemente que el imputadoes autor o participe del delito que se investiga...” . De otro lado, por lo mismo, no esidéntico al requisito probatorio que impone del art.381 ib. para proferir la sentencia condenatoria por víaordinaria. En esta hipótesis se requiere conocimientoen grado de certeza; son indispensables “..pruebas debatidas en eljuicio...” que suministren “..conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de laresponsabilidad penal del acusado...?. 11 (CSJ, Cas Penal, sent. Julio 5/17, rad. 46449)18 (art. 287 ib.) 13Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadoMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.3.- “Desde la audiencia de formulación deimputación...“29, se abre la posibilidad de celebrar elacuerdo; momento procesal en el que aún no existe laprueba en sentido jurídico estricto por la razón básicade que para hacer la formulación de cargos la ley solole impone a la fiscalía el deber de dar a conocer loselementos de conocimiento mínimos de los que se puedainferir “.. razonablemente que el imputado es autor o participe del delito que se investiga”.

Exigir, como lo hace en este caso eljuez, la existencia en el proceso de pruebaincontrovertible de los hechos y la responsabilidad delprocesado “...no es serio, pues es obviedad suma entender que si en la audiencia preliminar deimputación se presenta acuerdo o aceptación den cargos, la fiscalía cesa automáticamente en su actividadinvestigativa, y que la sentencia debe dictarse con fundamento en la evidencia recogida hasta ese momentoy en la aceptación que los procesados hacen de su responsabilidad, no siendo consecuente, por tanto, que laparte propicie la cesación de la actividad investigativa argumentando que acepta los hechos, y luegodemande la nulidad..”.”° .4La prueba, como fuente deconocimiento cierto de los extremos de la acusación,solo es aquella que la parte postula en la audienciapreparatoria -oportunidad procesal en la que la defensa puede pedir la exclusión, rechazo einadmisibilidad de los medios de prueba, el juez ordena y se practica enjuicio oral y público con la ritualidad de ley y lainmediación del juez. Luego, al momento de Ilaacusación o de la celebración del acuerdo -que equivaleal escrito de acusaciónla fiscalía no puede aportarpruebas como tal; aporta elementos de conocimiento convocación de convertirse en prueba -al practicarse en eljuicio cuando el procesado no renuncia a este-.

19 (art. 350 ib.)20 CSJ Cas. PENAL, sent. Mayo 10/2006, Rad. 25284)14Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00Procesado Mag. Ponente: Victor M. Chaparro B.5El acuerdo implica “la terminación del proceso”motivo por el que, para que se dicte la sentenciaanticipada, las partes aceptan omitir las etapassubsiguientes propias del juicio ordinario. Esto llevaa la imposibilidad jurídica de que los EMP, lasevidencias físicas o la información legalmente obtenidaaducidas por la fiscalía en la imputación o en laacusación adquieran la categoría de prueba, razón porla que para proferir la condena con base en el acuerdoel juez no puede exigir el estándar de conocimiento queimpone el art. 381 del C.P.P. para condenar una vezterminado el debate en el juicio. Afirmar lo contrario significadesconocer que con el acuerdo el procesado: a.- aceptalibre consciente, voluntaria e informada laresponsabilidadpor los hechos materia de imputación y,b.- renuncia a la garantía de presunción de inocencia, alderecho a tener “un juicio publico, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio,concentrado y con todas las garantías...” y al derecho “... a presentar pruebas y a controvertirlas que se alleguen en su contra...22 .

6.- La determinación adoptada aquí porel juez se traduce en un vicio de garantía puesdesconoce: a-. Que los elementos deconocimiento aportados por la fiscalia dan cuenta de laexistencia de la organización denominada “la granalianza” cuyos miembros se concertaron con el propósitode cometer delitos de manera indeterminada -homicidios,21 (art. 250-4 ib.)22 (art. 29 de la CP.) 15Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00Procesado a eee eeMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.narcotráfico, extorsiones, porte y tráfico de armas de fuego-; quela misma era liderada por el aquí acusado y operó en laciudad de Cali desde diciembre de 2016 hasta el 22 demayo de 2019 -fecha de la captura-7 evidencia de la que sepueda inferir razonablemente que el imputado es autordel delito de concierto para delinquir agravadoprevisto en los arts. 340-2-3 del C.P. por el que loacusó la fiscalía y, b.- Que la existencia del acuerdo leimpide al juez absolver al acusado exigiendo el mismoestándar probatorio que la ley impone cuando elprocesado ha ido a juicio pues es obvio que al no existircontroversia probatoria la fiscalía queda relevada dela carga de desvirtuar la presunción de inocencia dadoque el implicado acepta que cometió la conducta; queconocía la ilicitud de la misma; que no estaba amparadopor causal legal de justificación y que voluntariamenteoptó por realizarla pese a que estaba en condiciones decomportarse conforme a las exigencias del derecho.

7.= No se entiende, además, cómo esque, en relación con el delito de porte ilegal de armas,el juez admite que la materialidad de tal punible y laresponsabilidad del acusado quedo evidenciada con "... elreporte de inicio, el formato único de noticia criminal, el formato de actuación del primer respondiente y elinforme de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia suscrito por el servidor de la PolicíaJudicial que lideró el operativo para formalizar la orden de captura librada por autoridad judicialcompetente...”y al mismo tiempo le niega valor al elemento deconocimiento de la misma naturaleza que la policíajudicial recaudó en relación con el delito más agrave. 16Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadoMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.TERCERA. - No existe otro medio para subsanar lairregularidad sustancial. —Contrario a lo que sostiene eldefensor, la Sala encuentra que se satisfacen losprincipios que gobierna la declaratoria de lasnulidades, toda vez que el motivos de la nulidad apareceexpresamente previstos en la ley”? (taxatividad); fiscalía yministerio publico precisan la causal que invocan yexplicitan los fundamentos de hecho y de derecho en losque se apoyan (acreditación); quienes invocan la nulidad nocontribuyeron a la realización de la irregularidadsustancial (protección) los recurrentes no admitieron lairregularidad (convalidación) ; no se puede afirmar que el actoirregular ha cumplido la finalidad para la cual estabadestinado (instrumentalidad) y los recurrentes demostraron quela irregularidad afecta gravemente garantíasfundamental y desconoce las bases fundamentales dejuzgamiento (trascendencia o dañosidad) .

Por lo demás, no existe otro medioprocesal para subsanar el acto irregular (principio deresidualidad). La Sala no puede en este caso dictar lasentencia para corregir el dislate del juez básicamenteporque ello significaría desconocer el debido procesotoda vez que: 1.- La función de proferir la sentenciacondenatoria anticipada es el juez ante quien sepresentó el acuerdo; 2.- La competencia del Tribunalpara dictar la sentencia condenatoria en segundainstancia está supeditada, naturalmente, a que la deprimera instancia no esté afectada de nulidad, 3.-Siesta Colegiatura dicta la sentencia condenatoria porprimera vez se incurriría en vicio de estructura y en23 (art. 457 L.906/04)17Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadcMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.vicio de garantia debido a la inexistencia -por razonde la nulidadde la sentencia absolutoria de primerainstancia; 4.-Aunque al acusado no le asiste interéslegitimo para apelar la condena si lo tendría respectode la pena y los subrogados y sustitutos y, 5.- lasvictimas, aunque no pueden vetar el acuerdo si tienenderecho a la segunda instancia en relación con laeventual concesión de sustitutos o subrogados.

CUARTA.— Compulsa de copias. — Como ha quedado analizado, la decisiónmateria del recurso resulta contraria a derecho. Estáapoyada en un discurso sofistico que desconoceabiertamente el sentido de la ley, el pronunciamientode la jurisprudencia vigente sobre el estándarprobatorio para dictar la sentencia anticipada y elvalor de los elementos de juicio aportados por el enteacusador. Esa disonancia resulta inexplicable en unfuncionario de la preparación, experiencia y categoríacomo la del señor Juez Penal del circuitoEspecializado. La sala tiene entonces el deber jurídicode compulsar las copias a la Fiscalía para que sedetermine si tiene responsabilidad penal por la formacomo decidió en este caso. Por los motivos planteados, la SALA DE DECISIÓNPENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, RESUELVE.- PRIMERO.- Declarar la nulidad de lasentencia anticipada No. 039 proferida el13 de noviembre de 2020 por el juzgado18Rad: 76-001-60-00000-2020-00211-00ProcesadoMag. Ponente: Victor M. Chaparro B.Penal del Circuito Especializado de Cali,en la que se absolvió a no por el delito de concierto paradelinquir agravado; punible materia del acuerdocelebrado entre procesado y Fiscalia. SEGUNDO.- Compulsar, por el centro deservicios de los juzgados penales, lascopias de esta actuación para los efectosde que trata la consideración CUARTA deesta providencia. Para la notificación de este fallo, por elCentro de Servicios, procédase conforme alo dispuesto por el art. 169-3 y 4, de laL.906/04, el art. 291 del Código Generaldel Proceso y el art. 13 del AcuerdoPCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 delConsejo Superior de la Judicatura.

yORLANDO NECHEVERRY SALAZARgistrado

-—SOCORRO MORA INSUASTYMagistradaHOVÍCTOR MANYEL CHAPARRO BORDAag1st O——

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