TSDJ CLO SP - 760016000000202000695-(01-12-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, diciembre primero (1º) de dos mil veintiuno (2021) Radicación N° : 76001-6000-000-2020-00695 Procesado : FABIÁN ALEJANDRO GONZÁLEZ OCHOA Delitos : CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTRO Aprobado acta N° : 397 Magistrado Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.- Se confirma la decisión del 27 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cali1 que improbó el Acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado FABIÁN ALEJANDRO GONZÁLEZ OCHOA.

II.- LA IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA.- Según la Fiscalía, FABIÁN ALEJANDRO GONZÁLEZ OCHOA, entre noviembre de 2019 y marzo de 2020, se concertó con otras personas para vender sustancias estupefacientes en la carrera 30 con calle 31A del barrio La Fortaleza de esta ciudad -en el sector que comprende el parque, el Complejo Deportivo José Vicente Concha, el Colegio Francisco de Paula Santander y la Iglesia de la Comuna 11-. Dentro de esta organización criminal denominada “los de concha”, GONZÁLEZ OCHOA tenía el rol de “administrador y expendedor” y vendió cigarrillos de marihuana en 12 oportunidades, que arrojaron un peso total de 11,2 gramos de esta sustancia. Por los anteriores hechos, la Fiscalía acusó a GONZÁLEZ OCHOA por los delitos de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes (art. 340-2 del C.P.) y tráfico de estupefacientes en la modalidad de vender (art. 376-2 ib.) en concurso homogéneo. 1 A cargo del Dr. Elkin Darío Castañeda Duarte.Radicación N° 76001-6000-000-2020-00695 M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Interlocutorio – Sistema Acusatorio

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III.- EL ACUERDO Y LA DECISIÓN.- A.- Luego de ser presentado el escrito de acusación, en audiencia del 27 de agosto 2021, la Fiscalía presentó el Acuerdo al que llegó con GONZÁLEZ OCHOA, consistente en que éste acepta los cargos imputados a cambio de que: i.- se parta de la pena mínima de 96 meses de prisión prevista para el delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes; ii.- se incremente este monto en 12 meses por razón del delito de tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo -1 mes por cada evento-, para un total de 108 meses de prisión y, iii.- sobre tal quantum, se le reconozca la rebaja del 50% -porque el acuerdo se presenta antes de formular la acusaciónpara una pena final de 54 meses de prisión. B.- El a quo improbó el acuerdo. Consideró que se aparta del principio de legalidad puesto que la adecuación típica que hizo la Fiscalía no se ajusta a los hechos, ni a los EMP. Argumentó que, en síntesis: i.- de acuerdo con el escrito de acusación, el tráfico de estupefacientes ocurrió en un parque, por lo que debe considerarse el agravante previsto en el art. 384-b del C.P. y, ii.- de conformidad con las entrevistas que recaudó la policial judicial, el aquí implicado es uno de los jefes de la organización criminal, por lo que también se configura el agravante previsto en el art. 340-3 ib., por su condición de líder. IV.- EL RECURSO.- A.- La Fiscalía y la defensa piden al Tribunal que declare la legalidad del Acuerdo. 1.- La Fiscalía alega que, en síntesis, el acuerdo recae sobre los cargos atribuidos en la formulación de imputación y, en ésta no se le endilgó al aquí procesado los

La Fiscalía y la defensa piden al Tribunal que declare la legalidad del Acuerdo. 1.- La Fiscalía alega que, en síntesis, el acuerdo recae sobre los cargos atribuidos en la formulación de imputación y, en ésta no se le endilgó al aquí procesado los agravantes que el Juez pretende que se incluyan, pues se consideró que no se configuraban. Por lo tanto, adicionarlos, sería cambiar la calificación jurídica y con ello sorprender a la defensa y al imputado.Radicación N° 76001-6000-000-2020-00695 M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Interlocutorio – Sistema Acusatorio

3 2.- La defensa sostiene que, en síntesis, el acuerdo se ajusta a los requisitos de Ley y a los cargos formulados en la imputación. Luego, si la fiscalía no logró establecer la concurrencia de las circunstancias de agravación, estas no pueden ser incluidas. B.- El Ministerio Público, como no recurrente, pide se confirme la decisión porque, en síntesis, el acuerdo es ilegal. Alega que la Fiscalía sí tiene como demostrar las circunstancias de agravación y, aunque estas no fueron tenidas en cuenta al momento de formular la imputación, de conformidad con el art. 351-3 de la L.906/04, las mismas podrían ser incluidas en el acuerdo. V.- CONSIDERACIONES.-

Esta Sala debe confirmar la decisión materia del recurso, no por la razón dada por el a quo, pues al Juez le está vedado hacer un control material del juicio de tipicidad, sino porque el acuerdo, al contemplar una rebaja de la mitad de la pena habiéndose presentado el escrito de acusación, se divorcia de la legalidad. En efecto: A.- Solo en casos excepcionalísimos de violación objetiva de garantías fundamentales de las partes e intervinientes, el juez puede hacer un control material del juicio de tipicidad -lo cual no es el caso aquí- pues esta facultad es del resorte exclusivo del órgano requirente. La jurisprudencia tiene dicho que “el «juicio de imputación» corresponde, de manera exclusiva, a la Fiscalía General de la Nación, que, en cumplimiento de dicha función, debe proceder cuidadosamente, dada la trascendencia del acto en la estructura del proceso”, pues la imputación tiene como una de sus funciones “delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía”.2(negrillas de la Sala). 2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 17 de febrero de 2021 (SP-367-2021), Radicación 48015.Radicación N° 76001-6000-000-2020-00695 M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Interlocutorio – Sistema Acusatorio

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Si bien el Juez debe verificar que los EMP aportados por la Fiscalía permitan cumplir con el estándar de conocimiento que requiere el art. 327-3 de la L.906/04 para dictar sentencia condenatoria por virtud de un acuerdo, tal control está orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado (art. 7 de la L.906/04). En tal virtud, el a quo no podía improbar el acuerdo porque, en su criterio, la conducta del procesado encaja en unas circunstancias de agravación que la Fiscalía no incluyó en la adecuación típica que hizo en la formulación de imputación pues al Juez le está vedado proponer o insinuar cargos, dado que esto no solo compromete su imparcialidad (art. 5 de la L.906/04), sino que desconoce sus funciones establecidas en la Ley.3 B.- El Acuerdo se hizo con posterioridad a la radicación del escrito de acusación, por lo que la rebaja de la mitad de la pena pactada por aceptación de cargos es jurídicamente improcedente. Conforme a la ley procesal penal y al criterio jurisprudencial hoy vigente sobre la materia, la reducción de pena legalmente permitida para el estadio procesal en que se dio el acuerdo, es de una tercera parte. 1.- El art. 352 de la L.906/04 reza: Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte. (negrillas de la Sala). 2.- La jurisprudencia4 tiene sentado que, si bien la acusación es un acto complejo que no se

artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte. (negrillas de la Sala). 2.- La jurisprudencia4 tiene sentado que, si bien la acusación es un acto complejo que no se agota con la sola radicación del respectivo escrito, sino que se perfecciona con su formulación oral, la expresión “presentada 3 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 14 de abril de 2021 (SP-1289-2021), Radicación 54691. 4 Corte Suprema de Justicia, decisión del16 de agosto de 2017 (AP5286-2017), en la que reitera la línea jurisprudencia sostenida en sentencia del 5 de septiembre de 2011 (Rad. 36502), reiterada en decisiones CSJ AP, 1 oct. 2012, rad. 38903; STP, 8 ago. 2013, rad. 68482; AP2532–2016, 27 abr. 2016, rad. 43556, entre otras.Radicación N° 76001-6000-000-2020-00695 M. P. VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Interlocutorio – Sistema Acusatorio

5 la acusación” contemplada en el art. 352 de la L.906/04, debe ser entendida como el acto de presentación del escrito de acusación. En este sentido ha concluido que: …la rebaja punitiva, acorde con la efectividad que para la investigación y la economía procesal brinda el imputado que de manera consensuada acepta cargos antes de ser presentado el escrito de acusación, debe ser hasta de la mitad de la pena imponible (artículo 351 CPP), mientras que aquel que lo hace con posterioridad a dicho acto procesal, se hace merecedor tan solo a una tercera parte (artículo 352 ibidem). Así las cosas, la rebaja de pena del 50% pactada por la Fiscalía y el aquí implicado trasgrede lo dispuesto en el art. 352 de la L.906/04 y, por lo mismo resulta ilegal. En virtud del principio de legalidad, aquellos solo podían acordar una rebaja de una tercera parte de la pena a imponer. Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, R E S U E L V E.- ÚNICO.- CONFIRMAR la decisión materia del recurso por las razones dadas en esta providencia. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y devuélvase. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Magistrado SOCORRO MORA INSUASTY Magistrada VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Magistrado