TSDJ CLO SP - 760016000000202100050-01-(16-11-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI -Sala de Decisión PenalMagistrado PonenteORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN: 76 001 6000 000 2021 00050PROCESADO:DELITO: Concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y porte de armasAsunto: Audiencia preparatoria

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.201

Santiago de Cali, noviembre dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de apelación interpuesto porla apoderada de la defensa del procesado ~ contra ladecisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado conFunciones de Conocimiento de Cali!, en audiencia preparatoria celebrada en julio27 de 2021, que niega la solicitud de rechazó de algunas pruebas solicitadas por laFiscalía, dentro de la actuación adelantada por el delito concierto para delinquiragravado, homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego. 1 A cargo de la Dra. Flor Myriam Nieto HerreraM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado:Delito: Homicidio agravauu y vuus.

SÍNTESIS DE LOS HECHOSDel escrito de acusación se extractan los siguientes:“...) El 23 de octubre de 20212 (sic) a eso de las 14.18 horas, en la calle28 A con Trasversal 29, barrio 20 de Julio, comuna 11 de Cali, integrantesde La Organización Criminal El Humo con Incidencia en el BarrioConquistadores, concretamente — o 5, alias galleta,), alias“el indio”y>, alias “Morocho”, en acuerdo común, con división de trabajo yaporte importante para su realización, ejecutan mediante la modalidad desicariato el homicidio de CARLOS ALBERTO CAICEDO LOZADA, cocido como“MICHIN”, cumpliendo así el pacto remuneratorio que celebraron con, alias “Giyo”. Esa tardesale del Hotel El Paraíso ubicado en la carrera 29 con diagonal 28 A, barrio20 de Julio, es observado por J, alias EL INDIO yeste les informa a alias GALLETA y a MOROCHO, que MICHIN va en unamotocicleta de alto cilindraje color dorado, alias MOROCHO sale a laautopista suroriental con trasversal 29 y confirma que la víctima viene soloen ese rodante, MOROCHO en una motocicleta junto con alias GALLETA, loalcanzan y en el semáforo —Calle 28 A con Trasversal 29 -- GALLETA se bajadel rodante y le dispara varias veces y luego huyen para ocultarse en elbarrio El Rodeo, lugar donde reciben una llamada de alias GIYO preocupadoporque el agredido había quedado vivo, aunque después se confirma sudeceso en el Hospital Primitivo Iglesias.

Los medios de prueba obtenidos poreste atentado y otro registrado al día siguiente —-24/10/20—en la diagonal30 con carrera 29 barrio Conquistadores, conllevaron a establecer la autoríamaterial de estos homicidios por pare de los integrantes de La Banda ElHumo, y a la vez conllevan a acreditar que la muerte de CARLOS ALBERTOCAICEDO LOZADA fue determinada por su primo o, con quien tenía un conflicto anterior y por ello pagó para que lomataran, ‘le pago --alias MOROCHO-- lasuma de dos millones ochocientos mil pesos ($ 2.00.000)(sic), mas lamotocicleta Yamaha RX 115 color gris que se utilizó para cometer elatentado.(...)”

ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez Trece Penal municipal confunciones de control de garantías, el 25 de noviembre de 2020, se formuló2 En audiencia de acusación realizada el 27 de abril de 2021, la Fiscalía aclaró que los hechos ocurrieron 23 y 24 de octubrede 2021.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado:Delito: Homicidio agravauu y vuvs. imputación contra el señor por el delito de homicidio agravado,porte ¡legal de armas y concierto para delinquir agravado. Y en esa misma audienciase formula imputación al señor 7, por el delito de homicidioagravado en calidad de determinador. Los imputados noaceptaron cargos y se lesimpuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

En audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez Tercero Penal municipal confunciones de control de garantías, el 6 de diciembre de 2020, se formuló imputacióncontra el señor por el delito de homicidio agravado,porte ilegal de armas y concierto para delinquir agravado, cargos que no aceptó yse le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.El ente instructor solicitó diligencia de formulación de acusación, correspondiendoel conocimiento del asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito, en lo que haceal señor — ~y el 27 de abril de 2021 se realizó la audienciade rigor, donde se le imputa los delitos de homicidio agravado (determinador) enconcurso con porte ¡legal de armas de fuego agravado. En esa diligencia la Fiscalíasolicita se remitan las diligencias a Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializadode Cali, donde se adelanta proceso por los mismos hechos en contra de los señoresy , petición a la que accede lajudicatura. En audiencia de junio 1 de 2021, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado,decreta la conexidad solicitada por la Fiscalía con el fin de que el proceso de losseñores y, se tramiten conjuntamente y bajo una misma cuerda procesal.Así, se llevó a cabo audiencia preparatoria ante el Juzgado Cuarto Penal del CircuitoEspecializado de Cali, el 25 de junio y julio 27 de 2021, solo en lo que atañe a losprocesadosM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado.Delito: Homiciaio agravaao y otros.

Hurtado, última fecha donde la Judicatura se pronuncia respecto a las solicitudesprobatorias presentadas por las partes y niega la solicitud de rechazó elevada porla doctora Mónica Andrea Sandoval Herrera defensora de confianza del señor

Decisión contra la cual la aludida profesional presenta recurso de apelación, todavez que no se accedió a la solicitud de rechazó de algunos elementos de prueba dela Fiscalía. DE LA SOLICITUD PROBATORIA Y DECISIÓN DE INSTANCIAEn determinación adoptada en audiencia preparatoria, la A quo decretó lassiguientes pruebas testimoniales a la Fiscalía:1) Leydi Johana Cárdenas Delgado2) Jesús Efrén Guerrero Cobo3) Los servidores Levinton López y Néstor Fabio Tamayo.4) Los investigadores Sergio Alexander Moreno Pinilla y Jaime Mauricio Ríos.5) José Andrés Ante6) Dra. Mónica Millán Gil (Perito) Como parte integral de su testimoniorefiere la judicatura que lo será la Necropsia que realizó al cuerpo delocciso Carlo Alberto Caicedo Lozada. Y no se atiende la oposición de ladefensa, Dra. Sandoval Herrera, en el sentido de rechazar este medioprobatorio al argumentar que no se cumplió con el descubrimiento delmismo.7.-Isabel Cristina Mera González8Carlos Betancourth9Jesús Orlando Melo Martínez. Como parte de su testimonio se decreta elinforme que realizó acerca del análisis del proyectil junto con el arma de fuego,incautados.10Fabio Ramírez Mercado.11-Carlos Yimmi Morales, Deyanira María Dulceo, Orlando Guaríncuya solicitud la hizo en bloque el señor fiscal, se decretan debiendo el señor Fiscalpara no hacerse repetitivo seleccionar a dos de los nombrados.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050AcusadoDelito: Homiciaw ayravauu y UUUS.

12-María Patricia Alvear13Jaqueline Caicedo14Jorge Eliécer Silva (Perito) quien fue el encargado de extraer lainformación de los equipos celulares incautados, igualmente como parteintegral de su testimonio se admite el informe base de opinión pericial.15Diego Alexander Oliveros. Como parte integral de su testimonio el informebase de opinión pericial de acuerdo con la pericia que realizó.16Marco Tulio Mira17Edison Sabogal Bravo POR PARTE DE LOS DEFENSORES SE DECRETAN: Del Dr. Jorge William García Ramírez, los testimonios de:1) Marly Julieth Bonilla2) Elizabeth Possu3) Yirber Possu Se decretan como prueba documental: fotografías y videos que de acuerdo a lapostulación probatoria aluden al momento de ocurrencia de uno de los homicidios,los cuales serán acreditados por los testigos de acreditación, bien con la Sra. ClaudiaEdith Hurtado Escobar o Ligia Jarly Castaño Pérez, el señor defensor escogerá entrelas dos cual introducirá esas probanzas.De la Dra. Mónica Andrea Sandoval Herrera, se decretan los siguientestestimonios: 1) Jesús Efrén Guerrero Cobo se decreta solamente con respecto al puntoseñalado por la defensora, en razón a ello no se atiende la oposición de la Fiscalía.2) Carlos adrián rodríguez (Investigador) para que dé cuenta de la actividadinvestigación que realizó y toda la información que recogió.3) , se escuchará en el juicio oral, siempre ycuando renuncie a su derecho a guardar silencio.4Brayan Suárez Tamayo5Niyired Vasco OrtizM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado:Delito: Homicidio agravado y otros.

6Diana Vanesa Vasco Ortiz7 , Si es su deseo comparecer como testigo en su propiojuicio. Se decretan como prueba documental: 1, Respuesta que se obtuvo de la empresa Claro relacionado con el abonado celulardel procesado que ingresara con el investigador que la obtuvo.2. Gráfico de llamadas entrantes y salientes que ingresaran con el investigador quelo realizó.-Derecho de petición y la respuesta obtenida acerca de las anotaciones en el sistemaSpoa del testigo Jesús Efrén Guerrero Cobo. -Respuestas que se obtuvo de la solicitud que hizo el investigador a las empresasClaro y Movistar con relacionado a los tres abonados celulares que fueronmencionados por el testigo Jesús Efren Guerrero Cobo.-Informe de investigador de campo de 16 de julio de 2021, no es el informe comotal, sino, el derecho de petición al Run.- Los gráficos de llamadas entrantes y salientes y la consulta pública acerca de losantecedentes disciplinarios de Jesús Efrén Guerrero Cobo Con respecto a la solicitud de rechazo de algunos elementos de prueba elevada porla doctora Mónica Andrea Sandoval Herrera, se accedió en forma parcial a la misma.Negó por improcedente la solicitud de rechazó, respecto de los elementos materialesprobatorios descubiertos por la Fiscalía, vía WhatsApp y que comprenden los 5archivos, esto es, informe de investigador de campo, calendadoa 20 de abril de2021, signado por el servidor público Jaime Mauricio Ruíz, el cual tiene como anexoslas entrevistas de los señores Mary Patricia Alvear Lenis,Yackeline Caicedo Lozada,Fabio Ramírez Mercado, informe con extracción de datos, realizado por Jorge EliécerSilva Ramos, solicitud de análisis para efectuarM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado:Delito: Honnciaw ayravauo y Otrus.

una confrontación balística entre un proyectil y un arma de fuego, informe del peritoinformático Jorge Eliécer Silva Ramos (que ostenta fecha de 12 de enero de 2021 ysuministra respuesta a orden impartida el 1° de febrero de dicho año), respuesta asolicitud de análisis criminal de anotaciones existentes en unos libros de la Estaciónde Policía, inspección judicial para la carpeta 10721 que se adelanta en contra deAnderson Carabali González. Lo anterior por considerar que, si bien los mismos no fueron descubiertos en laaudiencia de acusación, pues fueron acopiados con posterioridad a la presentacióndel escrito de acusación, en la medida que la orden a policía judicial fue adicionadaen dicho acto procesal, el delegado Fiscal y la peticionaria, señalaron que talesevidencias físicas “no sólo fueron descubiertas, sino que fueron allegadas en virtuddel cumplimiento de la orden impartida por la Fiscalía a su policía judicial”. Argumenta que no existe ninguna disposición que prohíba a la Fiscalía el acopio deelementos materiales probatorios una vez presentado el escrito de acusación, todavez que el descubrimiento no se agota en un solo momento “dado que es paulatino,pues va desde la formulación del escrito de acusación e, incluso, se puede haceren el juicio oral...” Y en suma, la profesional del derecho ha contado con tiempo suficiente para lapreparación de la defensa, si en cuenta se tiene que, en este caso puntual, laaudiencia de acusación fue realizada desde el día 27 de abril del año en curso.Contra la anterior decisión la abogada defensora interpuso recurso de apelación.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE La abogada defensora radica su inconformidad frente a la negativa de rechazar loselementos de prueba que no fueron detallados en el escrito de acusación, comoM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado: : .Delito: Homicidio ayravauy y uu--. tampoco en la audiencia preparatoria, concretamente en la etapa de enunciaciónprobatoria. Precisa que la audiencia de acusación para su prohijado, el señorse realizó el día 27 de abril de 2021, ante el Juzgado 2 Penal del Circuito deCali, escenario donde la Fiscalía realiza una adición, indicando que estaba pendienteel resultado de orden a policía judicial, por lo que, como abogadadefensora le solicitóclaridad respecto contenido especifico de la orden, además porque el escrito deacusación se radicó el 24 de enero de 2021.Que a minuto 25:51 el señor Fiscal refiere “que hay una orden a policía judicial de1 de febrero, donde ordenó iniciar una serie de actos de investigación paraperfeccionar lo ya conocido que tiene que ver con la existencia de la organizacióncriminal que ejecutó el doble homicidio, igualmente hace actividades deinvestigación con respecto a los posibles delitos cometidos por esa organizacióncriminal, como búsqueda selectiva en base de datos para acreditar la participaciónde estas personas que hacen parte de esa organización criminal (...) e igualmentehay consultas para la motocicleta que se utilizó en los hechos, consulta acertificado de tradición y toda la información del vehículo y hacer inspección aotros procesos para obtener información de interés, orden que está pendiente deque se cumpla (...)”

Explica que en audiencia preparatoria el delegado de la Fiscalía anunció los sietetestigos que llevaría juicio, que son los descritos en el escrito de acusación,además agregó “el informe de investigador de campo de 20 de abril de 2021, quese le hizo llegar vía mensaje de WhatsApp y el contenido de la entrevista de laseñora Marlen Patricia Alvear, Jaqueline Caicedo, Fabio Ramírez, la nueva versiónde Efrén Guerrero Cobo, un informe de fuente no formal, informe de investigadorde campo de Jorge Eliecer Rivas de 12 de enero de 2021, respuesta a consulta delibros de la policía, testigos que tienen que ver con información de inteligenciasobre personas integrantes de la banda el hueco, el testimonio de un ciudadanoOrlando, inspección a carpeta al caso 2020-10721 y anexos, certificados detradición de la motocicleta, peritaje de arma de fuego, interrogarlo de peritaje deOlivera y un informe de Melo Martínez, del balístico de 12 de marzo de 2021”M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado:Delito: Homiciaio agravauu y uuu. Que la anterior fue la enunciación que realizó la Fiscalía, pero en la etapa de lassolicitudes probatorias, relacionó elementos de prueba que no estaban contenidosen el escrito de acusación, como tampoco fueron enunciados, verbi gratia eltestimonio de Mónica Millán, médico legista que practicó necropsia al occiso CarlosAlberto Caicedo (que fue estipulada para otro de los procesados, pero no para surepresentado), María Patricia Alvear, madre del occiso y otros.

Bajo ese panorama, refiere que su inconformidad radica en el “sorprendimiento” quele genera la solicitud de algunos medios de convicción por parte de la Fiscalía enaudiencia preparatoria y que fueron decretados por la A-quo, pues insiste que no serelacionaron de manera detallada en la audiencia de acusación, comotampoco en laenunciación probatoria, por tanto, solicita se revoque la decisión de primera instanciaDE NO RECHAZAR el testimonio de Mónica Millán, María Patricia Alvear,Fabio Ramírez Mercado, Jaqueline Caicedo Lozada, Jorge Eliecer SilvaRamosy el contenido del informe que tiene que ver con la base de opinión pericialque acompaña los testimonios de Mónica Millán y Jorge EliecerSilva Ramos. ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE El representante de la Fiscalía General de la Nación, a cargo del Dr. Ever MarinoLópez Guerrero (Fiscal 10 Especializado), refiere que el presente juicio se adelantadespués de haber sido conexadas dos actuaciones,Que la primera audiencia de acusación se llevó a cabo ante el Juzgado SegundoPenal del Circuito el día 27 de julio de 2021, audiencia donde enunció algunos mediosde prueba y habló de una adición que comprende la extracción de información queestaba pendiente, el resultado de orden a policía judicial, interrogatorio de) y acta de control posterior del Juzgado 15 Penal Municipal. Precisa que en la primera audiencia de acusación explicó que la orden a policíajudicial estaba pendiente por evacuar en su totalidad, cuyo fin era obtener elementosde prueba “que eran necesarios para perfeccionar la prueba”.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado. :Delito: Homiciuru ayravauy Y vue,

Dice que es importante que se conozca que en el primer proceso que atañe al señor “contó con un tiempo más corto”, por tal razón presentóescrito de acusación y realizó la audiencia de rigor, pero luego radicó el otro escritode acusación que le correspondió al Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado,donde quedaron conexados los dos procesos. Refiere que en lo que tiene que ver con la orden de policía judicial, la ley 906 de2004, contempla la posibilidad de recaudar elementos de pruebas durante toda laetapa investigativa, por tanto, los medios de prueba que contiene esa orden noson ilegales, pues en ningún momento se han modificado los hechos jurídicamenterelevantes ni la calificación jurídica, que lo que hizo fue plantear un descubrimientoprobatorio adicional, que a su parecer es válido.Por lo anterior, pide se confirme la decisión de primer grado. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.) COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la alzada conforme lo prevé el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión recurrida se trata de un autointerlocutorio emitido por una Juez Penal del Circuito Especializado que se ubicadentro de este distrito judicial. 2) PROBLEMA JURÍDICO De cara a los motivos que fundamentan la impugnación, corresponde a la Saladeterminar si resulta procedente la exclusión de los elementos de prueba que sepracticaron por parte de la Fiscalía después de presentado el escrito de acusacióny el rechazo de otros que no se relacionaron en dicho pliego de cargos.

10M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050AcusadoDelito: Homiciaio agravauu y Luv»: Para resolver el problema jurídico la Sala se referirá al descubrimiento probatorio,a la ii) de la exclusión probatoria y iii) luego analizará el caso en concreto. 3) DEL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO EN LA ESTRUCTURA DELPROCESO PENAL Digase que de un adecuado descubrimiento probatorio depende el adecuadoejerciciodel derecho al contradictorio y así lo ha dicho la Corte Suprema de Justiciacuandose ha ocupado del tema, al contemplar que dar a conocer a la contraparte laspruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la deladversario, esla única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, al tiempo quecomporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juiciooral:

“El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que sepresenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud ydecreto de las pruebas. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones:(i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye laselección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de laFiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesisalternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoríadel caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para losfines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse através del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser elcaso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, ypresentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a laconducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contarcon suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de losmedios de conocimiento; etcétera” .Ahora, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir materialprobatorio, desde la casación CSJ SP 21 Feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CS]SP179, 18 Ene. 2017. Rad. 48216 y CSJ AP3369, 2 Dic. 2020. Rad. 58086, seestableció lo siguiente: 3 CSJ AP, 13 Jun. 2012. Rad. 32058; CSJ AP, 8 Nov. 2011. Rad. 36177.

11M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado. . oDelito: Homiciaw ayiavauy y vw. “El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito deacusacion ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otrasexigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo. Elacusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito alacusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”. El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, actoen el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con eldescubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez deconocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elementomaterial probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez queordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales deconvicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios queapretenda hacer valer en el juicio”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyodesarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de2004, el juez dispondrá 'que la defensa descubra sus elementos materialesWwprobatorios y evidencia fisica’”. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de maneraexcepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimientoprobatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partesencuentre un elemento material probatorio y evidencia física muysignificativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior,agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas laspartes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho dedefensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisibleo si debe excluirse esa prueba.Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, ‘se coligesin dificultad que no existe un único momento para realizar en formacorrecta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a lacontraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario,el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esatemática, siempre que se garantice la indemnidad del principio decontradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que lasdecisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad delderecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del procesopenal”.

12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050AcusadcDelito: Homiciaio agravauu y vuus. 4) DE LA EXCLUSION PROBATORIA El artículo 29 de la Constitución Política establece que es nula, de pleno derecho,toda prueba obtenida con violación del debido proceso”. Y en ese orden el Códigode Procedimiento Penal dispone en el artículo 23 (norma rectora), que “toda pruebaobtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de plenoderecho,por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”.Y al tenor de lo dispuesto en el artículo 359 ibidem, las partes y el Ministerio Públicopueden solicitar en la audiencia preparatoria la exclusión, rechazo o inadmisibilidadde los medios de prueba. La víctima también está facultada para realizar este tipode solicitudes, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentenciaC-209 de 2007. Seguidamente, el artículo 360 dispone que “el juez excluirá lapráctica o aducción de medios de prueba ilegales,incluyendo los que se hanpracticado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formalesprevistos en este código”.La exclusión de una prueba solo procede por razones de ¡legalidad o ilicitud. En elprimer escenario, por desconocimiento de los requisitos formales que el legisladorha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso. En el segundo, porvulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando se obtienemediante tortura, constreñimiento ilegal o violación de la intimidad.A efectos de garantizar la efectividad del derecho a solicitar la exclusión de unadeterminada prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud, la Corte ha indicado que eljuez debe "habilitar un espacio para suscitar la correspondiente controversia”,donde se identifiquen:

(i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relacióndirecta con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de lasmismas; (ii) el derecho o la garantía que se reputa violada; 13M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado: OS ,Delito: Homiciuiv aylavauwy y vu, (iii) la violación denunciada, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial,la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (iv) el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y laevidencia, lo que se deriva de lo dispuesto en los artículos 29 de laConstitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004, en el sentido que laexclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantíasfundamentales. Con lo anterior la Corte ha dicho que “se busca que la circunstancia quesustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidado ilicitud esté debidamente acreditada. De lo contrario, no habrá lugarimponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se hadefinido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones””.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal haconceptuado en lo atinente a la prueba ilícita, prueba ilegal y su diferencia de lasiguiente formaf.“4,1. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneraciónde los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad,el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridadíntima [ Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá serobligado adeclarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañeropermanenteO parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,segundo deafinidad o primero civil.]; y aquellas en cuya producción,práctica oaducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanoso degradantes, sea cual fuere el género la especie de la prueba asíobtenida.La prueba ilícita deber indefectiblemente excluida y no podrá formarparte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptarla decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que puedaanteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los interesessociales. En cada caso, de conformidad con la Carta y las leyes, deberá CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882 y AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320.5 Cfr. CSJ AP2901-2019, rad. 55136.6 Radicado 18103Marzo 2 de 2005

14M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 00160000002021-00050Acusado:Delito: Homiuuiw aylavauy y uuu. determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebasderivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta.(...) 4.2. La prueba ilegal se genera cuando en su producción,práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, casoen el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisitolegal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendenciasobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidadinsustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”(...)’” Negrillas fuera del texto original. Es así, como la doctrina y la jurisprudencia, han referido que la prueba ilícita esaquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantíasfundamentales, como la dignidad humana, Verbi gratia, cuando ha sido productode una tortura, constreñimiento ilegal, constreñimiento para delinquir, o de untrato cruel, inhumano o degradante; como también prueba ilícita puede serconsecuente de una violación al derecho fundamental de la intimidad, al haberseobtenido con ocasión de unos allanamientos y registro de domicilio o de trabajoilícitos, por violación ilícita de comunicaciones, por retención y apertura decorrespondencia ilegales, entre otros.

Por su parte la prueba ilegal que extiende sus alcances hacia los actos probatoriospropiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidadordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legales establecidas para laobtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajustó a lasprevisiones o al procedimiento previsto en la ley, por lo que, tanto en los eventos delicitud y de legalidad probatoria sobre los elementos materiales probatorios yevidencia física, lo que se produce normativamente son efectos idénticos deexclusión, conforme lo determina el artículo 29 de la Constitución Nacional queconsagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho,la prueba obtenida con violación al debido proceso”. 7 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del O2MAR2005 (Rad. 18.103). En:Sentencia del 01JUL2009, Rad. 31.073, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzman. 15M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 0N14MN00002021-00050Acusado"Delito: Homme agravado y otros. 5) DEL CASO EN CONCRETO Para el presente caso, se alega la falta de descubrimiento por parte de la Fiscalíade los testimonios de Mónica Millán (Médico Legista), María Patricia Alvear, FabioRamírez Mercado, Jaqueline Caice