TSDJ CLO SP - 760016000000202200429-(12-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrada ponente: MARÍA LEONOR OVIEDO PINTORadicación: | 76001-60-00-000-2022-00429.Procedencia: | Juzgado 19 Penal del Circuito conFunciones de ConocimientoAcusado:Delito: Cohecho por dar u ofrecerObjeto: Sentencia Segunda InstanciaDecision: ConfirmaActa: No. 255.Fecha: 12 de septiembre 2022Lectura: 14 de septiembre de 2022I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por la delegada de laprocuraduría, contra la sentencia No. 39 del 25 de marzo de 2022, proferidapor el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones deConocimiento! de esta ciudad, por medio de la cual condenó aen calidad de autor del delito de cohecho por dar u ofrecer a lapena principal de 24 meses y 15 dias de prisión y multa de 33.33 SMLMV.Se concedió en su favor el sustituto de la libertad condicional.Il. HECHOS:En el mes de diciembre de 2019 el abogadoentregó la suma de $200.000.000 a los Fiscales J . paraevitar la judicialización y captura de su representado Jy demás personas involucradas, en los delitos de secuestro simpleagravado y homicidio agravado, investigados dentro del CuI760016000193201914745, actuación en la que el Fiscal dio la certeza de

1 A cargo del Juez Germán Yesid Castillo Quintero.Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 2Procesado:Sentencia Segunda InstanciaM. P. Dra. MARIA LEONOR OVIENDO PINTO que tiene la posibilidad funcional de ejecutar acciones tendientes a lograr lopretendido.

III. ANTECEDENTES: 3.1. El 13 de marzo de 2021, ante el Juzgado Catorce Penal Municipalcon Funciones de Conocimiento de Cali, la Fiscalía formuló imputación acomo responsable de los delitos de cohecho por daru ofrecer y soborno en la actuación penal. 3.2. El 2 de junio de 2022, la Fiscalía presentó acta de preacuerdo antelos jueces penales del circuito de Cali, cuyo conocimiento correspondió alJuzgado Diecinueve Penal del Circuito. El 13 de julio de 2022 se llevó a caboaudiencia de verificación de preacuerdo, dondeaceptó su responsabilidad como autor en el delito de cohecho a cambio deobtener una rebaja de la pena del 50%, la pena a imponer se pactó en 24meses y 15 días de prisión, multa 33.33 SMLMV y la inhabilidad paraejercer derechos y funciones públicas de 40 meses. Preacuerdo que aprobóel juez de conocimiento. 3.3. El 25 de julio de 2022 se dictó sentencia condenatoria en contrade en donde se lo condenó a las penas pactadas enel preacuerdo y se concedió en su favor el beneficio de la libertadcondicional. La delegada de la procuraduría apeló la decisión respecto delsustituto concedido.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA. 4.1. En lo que es objeto de alzada, el juez de conocimiento establecióque la pena por la que se condenó es de 24 meses y15, de la cual descontó hasta ese momento 16 meses y 14 días por lo quesuperó las 3/5 partes de la sanción penal, aunado a que durante el tiempode reclusión tuvo un adecuado desempeño que permiten advertir que nohay necesidad de continuar con la ejecución de la pena y demostró arraigoRadicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 3Procesado:Sentencia Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIENDO PINTO familiar y social, situaciones éstas que permiten reconocer en su favor elbeneficio de la libertad condicional, establecido en el artículo 64 del CódigoPenal.

V. RECURSO DE APELACIÓN.5.1. La delegada de la procuraduría, en síntesis, cuestionó de lasentencia emitida por el Juez Diecinueve Penal del Circuito de Cali que seconcedió a el sustituto de la libertad condicionalporque se consideró que ejecutó las 3/5 partes de la pena por la que fuecondenado, un análisis que a su juicio deviene ilegal porque para evaluar laprocedencia del sustituto penal se debió partir de la pena definida para eldelito de cohecho por dar u ofrecer -48 mesesy no la que se determinó enel preacuerdo -24 meses y 15 díasy, de haber sido así, el procesado no haejecutado las 3/5 de la pena. Razón por la que solicitó revocar la concesiónde la libertad concedida y, en su lugar, ordenar que continúecumpliendo la pena en establecimiento carcelario.

5.2. La defensa en calidad de no recurrente coadyuvó el análisis queefectuó el juez para conceder el beneficio de la libertad condicional, alconsiderar que cumple con los requisitos de carácter objetivo y subjetivoque establece el artículo 64 del Código Penal.

VI. CONSIDERACIONES: 6.1. Sobre la competencia La Sala es competente para desatar la presente impugnación,conforme lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 34 de la Ley 906 de2004. 6.2. Problema jurídico.6.2.1. Se debe determinar si es procedente conceder en favor deel beneficio de la libertad condicional.Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 4Procesado:Sentencia Segunda InstanciaM. P. Dra. MARIA LEONOR OVIENDO PINTO 6.3. Análisis y valoración probatoria Advierte la Sala que el recurso de apelación está regido por elprincipio de limitación, en virtud del cual la segunda instancia realiza uncontrol de legalidad sobre la decisión objeto de alzada, partiendo de losargumentos esgrimidos por el recurrente?.

En razón a lo anterior, la Sala se limitará a analizar la inconformidadque el recurrente formula contra de la sentencia, que se centraexclusivamente en la concesión del beneficio de la libertad condicional. Como se indicó, en el presenten asunto se emitió sentenciacondenatoria en contra de como autor del delito decohecho por dar u ofrecer y se le impuso la pena de 24 meses y 15 días depresión, producto del preacuerdo celebrado por la Fiscalía y el procesado ylegalizado por el juez de conocimiento.

La discusión planteada estriba en si procede o no la concesión delbeneficio de la libertad condicional, sustituto establecido en el artículo 64del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, quedispone: El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá lalibertad condicional a la persona condenada a pena privativa de lalibertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de lapena.2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante eltratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponerfundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución dela pena.3. Que demuestre arraigo familiar y social.Corresponde al juez competente para conceder la libertadcondicional establecer, con todos los elementos de prueba allegadosa la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. 2 C.S.J. S.P. 740-2015. Rad. 39417. Feb. 4 de 2015.Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 5Procesado:Sentencia Segunda InstanciaM. P. Dra. MARIA LEONOR OVIENDO PINTO

En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a lavíctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediantegarantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que sedemuestre insolvencia del condenado.El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá comoperiodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juezpodrá aumentarlo hasta en otro tanto igual de considerarlonecesario.Se advierte, entonces, que el análisis para conceder el beneficio en citadebe recaer en i) la gravedad de la conducta, iii) el cumplimiento de las 3/5partes de la pena que en concreto se impuso, iii) que el adecuadodesempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario permitasuponer que no existe la necesidad de continuar la ejecución de la pena yiii) la demostración de arraigo familiar y social. El punto toral de discusión se centró estrictamente en el cumplimientodel requisito objetivo, este es, que el procesado haya cumplido las 3/5partes de la pena, este supuesto, bajo una interpretación gramatical,consiste en un condicionamiento del acceso al beneficio de la libertadcondicional por el cumplimiento de un porcentaje de la pena, de lo que seentiende, entonces, que el quantum punitivo que se analiza es la sanciónque en concreto se impuso y no la que en abstracto se fijó para el delito porel que se emite condena. En esa medida, consideró la delegada de la Procuraduría que el análisisdel criterio objetivo debió partir de la pena mínima fijada por el legisladorpara el delito de cohecho por dar u ofrecer por el que se emitió condena, talinterpretación no deviene ajustada al sentido gramatical del enunciadonormativo pues, como se indicó, este condiciona la concesión a la ejecuciónde la pena en concreto, es decir la que se impone al procesado en lasentencia.

Asi, fue condenado a la pena principal de 24meses y 15 días de prisión y viene privado de la libertad desde el 12 demarzo de 2021, lo que quiere decir que para la fecha en que se emitió lasentencia recurrida alcanzó a ejecutar 16 meses y 14 días de prisión. En eseRadicado: 76001-60-00-000-2022-00429, 6ProcesadnM. P, Dra. MARÍA LEONOR OVIENDO PINTOsentido, las tres quintas partes de la sanción equivalen a poco más de 15meses; luego, deviene palmario que cumplió con el requisito objetivo enestudio, razón por la que le asiste razón al juez de conocimiento. Ahora, en efecto, como lo mencionó la delegada de la Procuraduría, conocasión a la variación del precedente jurisprudencial que venía sosteniendola Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en materia depreacuerdos? a partir de la decisión 52227 del 24 de junio de 2020, el objetode la negociación recae sobre la pena a imponer y no sobre el grado detipicidad, lo que conllevó a que, pese lo acordado, se mantenga el grado departicipación y el tipo base, situación que implicó que se negara laconcesión de ciertos beneficios penales donde se condiciona sureconocimiento a la pena mínima que se fijó para el delito en abstracto yaque no se varía la calificación jurídica ni el grado de participación definidasen la acusación o imputación.

Asi, por ejemplo, la consecuencia más notoria se advierte frente alestudio de la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, Artículo 38Bdel C.P., pues como requisito objetivo establece que la pena mínima deldelito por el cual se emite condena no supere los 8 años de prisión, es decir,sujeta el beneficio a la pena mínima que en abstracto se fijó para el tipopenal por el que se emite condena, el que, tratándose de preacuerdos, novaría porque la negociación no se surte en grado de tipicidad. Sin embargo, el anterior análisis no aplica a todos los sustitutospenales como erradamente lo interpretó la delegada del Ministerio Públicoen la medida que, algunos sujetan su reconocimiento a la pena que enconcreto se impone y no a la que en genérico se definió para el delito, comosucede con la libertad condicional, de manera que, su estudio está ligado ala pena por la cual se emite condena, que en este caso es del 24 meses y 15días de prisión. 3 Antes de la decisión citada, se avaló la postura que el objeto de negociación de lospreacuerdos se podía abarcar en sede de tipicidad y no sólo en lo concerniente a los efectospunitivos, la pena en concreto a imponer.Radicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 7Procesado.Sentencia Segunda InstanciaM. P. Dra. MARIA LEONOR OVIENDO PINTO

Ahora, acoger la tesis de la recurrente, conllevaría llegar al absurdoque, entonces, en los casos de preacuerdo, las personas no puedan accedera su libertad cuando cumplen la pena impuesta porque se mantiene laproporción de la pena mínima que en abstracto se fijó para la conductadelictiva por la que fueron condenados, que además de inconstitucional,desdibuja la figura del preacuerdo pues en realidad no se estaríaconcediendo ningún tipo de rebaja punitiva, sorprendiéndose al condenadode manera indebida e incluso en un claro engaño con recibir un beneficiocuando no es así pues debe cumplir el mínimo de la pena prevista para laconducta delictual. En consecuencia, para el estudio de la concesión de sustitutos penalesdentro de sentencias producto de un preacuerdo, se debe tener especialcuidado frente a los requisitos que cada uno exige pues el análisis variarádependiendo si el requisito objetivo se sujeta a la pena que en abstracto fijóel legislador para el delito que soportó la condena o, por el contrario,respecto de la pena que en concreto se impone, pues exigen unahermenéutica distinta. De suerte que, no resulta de recibo los alegatos de la Delegada delMinisterio Público, contrario sensu, encuentra la Sala queejecutó las 3/5 partes de la pena impuesta por lo que cumple elrequisito objetivo para la concesión del beneficio de la libertad condicional,tal como lo concluyó el juez de conocimiento, razón por la que, se imponeconfirmar la decisión recurrida en la medida que los demás requisitos deprocedibilidad del sustituto no fueron objeto de reproche.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia ennombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR, en lo que fue objeto de alzada, la sentencia No.39, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones deRadicado: 76001-60-00-000-2022-00429. 8Procesado:Sentencia Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIENDO PINTOConocimiento de Cali, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esteproveído.Segundo.- NOTIFICAR a los sujetos procesales que contra este proveídoprocede el recurso extraordinario de casación.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: ARÍA LEONOR OVIEDO PINTOMagistrado Ponente760016000000202200429 (SPOA)LAA IOOXMAR BENJAMÍN MYÑOZ ALVEARMaxistrado760016000000202200429 (SPOA) Magistrado760016000000202200429 (SPOA)