TSDJ CLO SP - 760016000165202052915-(09-12-2022)

Tribunal Superior del Distrito Judicial de CaliSala PenalMagistrado ponente:Carlos Antonio Barreto Pérez Radicación | 76 001 6000 165 2020 52915Acusado ROBINSONDelito Actos sexuales con menor de catorce años, agravadoProcedencia | Juzgado 5 Penal del Circuito con funciones deConocimiento de CaliAsunto Audiencia juicio oralFecha Diciembre nueve (9) del año dos mil veintidós (2022)Acta No. 498

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTODecide la Sala recurso de apelación postulado por la Dra. BettyGarcía Osorio, delegada de la Fiscalía 113 Seccional, contra auto del12 de mayo de 2022, dictado en audiencia de juicio oral por elJuzgado 5 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, en lo querespecta a la inadmisión de prueba de referencia, en la causa que seadelanta contra Robinson por el presunto delito deActos sexuales con menor de catorce años, agravado.2. HECHOSIndica la acusación que, en la ciudad de Cali, corregimiento, casa de habitación de la abuelapaterna de V.A.O; y, en la calle , Sitio de residenciadel progenitor Robinson , este realiza actos sexuales endetrimento de su hija, como masturbarse en presencia de ella a susO años de edad; desnudarse y masturbarse cuando ella tiene 12 añosRad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años

y, cuando alcanza los 13 años le ofrecer veinte mil pesos para que sedeje tocar la vagina, además de ofrecerle un cigarrillo de marihuana.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES En audiencia, la Fiscalía hace un ajuste a la calificación jurídica yretira el cargo por Incesto, formulando en la acusación a Robinsoncomo probable autor de la conducta de Actos sexualescon menor de catorce años con circunstancia de agravación punitiva,debido al parentesco en línea descendente, tipificada en la ley 599 de2000, libro segundo, título IV, capítulo segundo, artículo 208 y 211numeral quinto.

4. INTERVENCIÓN DE LA PARTE INTERESADAY DECISIÓN RECURRIDA Encontrándose el proceso en fase de práctica probatoria, la fiscalíallama como testigo — perito a la Dra. Paola Andrea Rojo Aguirre,médico forense que examinó a la menor víctima, solicitando que seadmita como prueba de referencia la versión de la afectada queconsta en el informe pericial de clínica forense. Esto, porque, (i) nofue posible escuchar su declaración dado que se acoge al derecho ano declarar en contra de su padre; supuesto que se adecua alapartado final del literal b. del artículo 438 del C.P.P. “eventosimilar”; y, (ti) que este dictamen hace parte de los elementosdescubiertos y autorizados para ser utilizados en el juicio oral.

Con la claridad que, la ofendida, ahora mayor de edad se acoge a laexcepción legal para no declarar en razón del parentesco, su silenciono se puede interpretar como retractación, y más bien prefiere callaro no hablar más del tema, que ante distintos estamentos describe de

Página 2 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años manera uniforme, sin que se pueda considerar que esta posiciónobedezca a presión familiar, amor al papá pese a lo sucedido o uotros motivos que se desconocen (sic). Lo pedido, constituye insumo de importancia para la señora juez,establecer al final del debate, aspectos fácticos y concretos del abuso,que mostrarán coincidencia con lo denunciado por la abuela, en estecaso. En sede del recurso de apelación, explica que la manifestación dela víctima viene motivada por razones familiares o deconsanguinidad, quien en su minoría de edad tuvo que soportar quesu círculo más cercano no le diera crédito a su versión. Porque, asícomo no está demostrado que ahora actúa coaccionada, tampoco estáque sea libre y voluntario, pues, hilando delgado, cuando ella, siendomayor de edad, hace la manifestación inmediatamente es retirada dela audiencia, sin abrir espacio -como sucede en los casos depreacuerdopara que la fiscalía -interesada en la pruebao ladirectora del proceso la interroguen sobre el particular. Reiterando que los abusos que da cuenta, los informa siendo menorde edad ante distintas autoridades, estamentos y personas como lamamá, abuela (denunciante), médico general de la red de salud quela atiende de manera primaria y, posteriormente, a nivel forense, elpsicólogo de CAIVAS y la perito de medicina legal que practica elexamen sexológico.

Luego, pretender que la joven informe que está o se siente amenazadapor la familia -teniendo claro qua a raíz de la denuncia ésta sedesintegra y su padre es recluido en la cárcel-, sería revictimizarla.Por esto insiste, se cumplen los presupuestos para que su testimoniorendido ante esta última profesional, ingrese al juicio con la técnicaque exige la prueba de referencia.Página 3 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años El Ministerio público. Considera que el supuesto que se alega no vaa acorde con la previsión legal que permite la prueba de referencia“en eventos similares”; olvidando la fiscalía, además, el principiode preclusividad de las actuaciones cuando deja ir a la testigo sinsolicitar a la juez, que se indague sobre lo que ahora supone o da,por cierto. En turno para descorrer traslado como no recurrente, estima quela fiscalía no ha sustentado en debida forma la alzada, por lo quedebe ser negada o rechazada, quedando con la posibilidad de acudira la queja. Pues, en toda la intervención se duele de la imposibilidadde dar a conocer la versión de la menor, con el prurito de evitar laimpunidad.

En gracia de discusión, insta la confirmación de lo decidido,adicionando como sustento jurisprudencial los radicados deCasación penal 50087 y 58.658.

La defensa: Estima que de estudiarse de fondo lo pedido, debetenerse en cuenta que cuando se deciden las solicitudes probatoriasy se autoriza la declaración de la médico legista, no se indica quehaya practicado alguna entrevista y que, en caso de no contarse conel testigo directo, se aduciría como de referencia. Seguramente, a loque se refiere la fiscalía es a la experticia que realiza la forense,puntualmente a la anamnesis, que de ningún modo corresponde auna entrevista probatoria.

Al margen de esto, lo que sucede con la presunta víctima no seadecúa en las causales del artículo 438 del C.P.P, pues, no hafallecido, no está ausente sin opción de ser ubicada, etc. Estando deacuerdo con el Ministerio público de que opera el principio de Página 4 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años preclusividad, porque, de haber tenido algún reparo, porque lo idealhubiese sido que en ese mismo escenario (sesión de audiencia) seabriera el debate y si era procedente, se ejercieran los recursos.

Como no recurrente, también aspira a que se desestime laapelación, por no ocuparse la contraparte del problema jurídicoconcreto. En no ser así, se reafirma en su intervención deimprocedencia del testimonio de la perito como prueba de referencia.

Decisión del despacho: No encuentra la justificación dada por lafiscalia entre las excepciones para la práctica de prueba dereferencia, no pudiéndose comprender lo que aquí acontece como un“evento similar”, de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia,especialmente en los radicados de Casación penal 27.476, 36.518 de2013 y 53.239 de 2021. En suma, no se acredita que la renuncia quehace la menor a no rendir su testimonio, esté viciado, medie la fuerzao la coacción.

Se practicará entonces, el testimonio de la perito como vieneautorizado desde la audiencia preparatoria. Más no como prueba dereferencia en remplazado de la hija del procesado que se acoge a suderecho a no declarar contra sus parientes mas cercanos.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para desatar la presente impugnación,conforme a lo dispuesto en el artículo 34 inciso primero de la ley 906de 2004, ocupándose del tópico cuestionado. a.- Problema jurídico: Determinar si procede la admisiónexcepcional del testimonio de V.A.O. como prueba de referencia, Página 5 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: Robinson _Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

vertido en el dictamen pericial realizado por la médico forense delInstituto de Medicina Legal, Dra. Paola Andrea Rojo Aguirre,oportunamente descubierto en la acusación como documento basede opinión pericial. Apelando la fiscalía al aparte de “evento similar” previsto en el literalb. artículo 438 de la ley 906 de 2004, para sostener que ladeterminación de la presunta víctima, de acogerse a la excepciónconstitucional y legal de no declarar contra su padre vinculado alproceso como acusado, está comprendida en ese supuestonormativo. b.- Anotaciones previas: Prueba de referencia y derecho de noautoincriminarse: En el proceso penal y en materia probatoria, la regla general es lavaloración de la prueba practicada en el juicio (testimonios), dondese materializan los principios de inmediación, contradicción,confrontación y publicidad, con la garantía para la parte acusada deque ejerza la controversia; no teniendo el carácter de prueba lasdeclaraciones por fuera del juicio, que solo son estimadas ensituaciones excepcionales y con un valor probatorio menguado, deacuerdo con las causales contempladas en el artículo 438 penaladjetivo. Decantadas las reglas que rigen la prueba de referencia en laprovidencia CSJSP, del 28 oct. 2015, radicado 44.056 y reiteradasampliamente en la sentencia SP2709-2018 de julio 11 de 2018 conradicado 50.637, que constituyen los protocolos de esta clase deevidencias, cuyo aparte deviene oportuno citar:

Página 6 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años “Los pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la prueba dereferencia y la consecuente actuación del juez. En consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términosprevistos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberáexplicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuiciode los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii)demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv)explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido dela declaración anterior al juicio oral, y (v) incorporar la declaración anterior al juiciooral durante el debate...”. Siendo carga de la parte interesada cumplir con el mandato de quetoda versión rendida por fuera del juicio -constituye prueba dereferenciadebe ser solicitada al juez para que la autorice comocualquier otra evidencia, exponiendo además de la pertinencia,conducencia o utilidad, alguna de las causales del artículo 438 delC.P.P., que la hacen admisible, en este caso la estipulada en el literalb), que a la letra indica: “art.438. Admisión excepcional de la prueba de referencia.Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (...)b). Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar...”.

Causal estudiada por la misma Corporación, en providencia del 6 demarzo de 2008, radicado 27.477, precisando: “...La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situacionesparecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza oporque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, porPágina 7 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponiblecomo testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales defuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser ladesaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante noestá disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que lavoluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebasde referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, yde no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original(eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particularescircunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaracionescontenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, quequedó incluida.

La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surgedel carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesisrelacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, queimpone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional sereduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termineconvirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitarla confrontación en juicio del testigo directo...” (resalta la Sala). Dejando claro con posterioridad la alta Corporación, en lajurisprudencia AP1393-2020, radicación 53838 del 24 de junio de2020; que el testigo que se presenta al juicio y se ampara en lagarantía normada en el artículo 33 constitucional de no declararcontra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente oparientes dentro del cuarto grado de consanguinidad (padres / hijos;abuelos /nietos/hermanos; tios/sobrinos; y, primos), segundo deafinidad (suegros y cuñados) o primero civil (padre adoptante e hijoPágina8 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años

adoptado) no constituye un evento similar que posibilite laadmisibilidad de la prueba de referencia. “,.En consecuencia, la situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara enla garantía de no autoincriminación -artículo 33 de la Constitución Política-, comoacontece en el caso concreto, no constituye un «evento similar» que posibilite laadmisibilidad de la prueba de referencia, acorde con el literal b) del artículo 438del C. de P. Penal, por cuanto no se trata de un testigo no disponible - tesis de laimpugnante-, sino de uno que pese a comparecer al juicio se ampara en unprivilegio constitucional que, como se dijo, tiene raigambre sustancial porresguardar los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, nosolamente en la actuación en la cual se enarbola sino frente a otras. Eso es lo que constitucional y legalmente se impone respecto de la eficacia de laadministración de justicia aducida por la recurrente, toda vez que la guardiana dela Carta Magna señaló que: «En virtud de la referida garantía, las personas tienenel derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medioscoercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran laposibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien nolo hace. Es decir, la consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar alas personas de la obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarlesuna salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas, ni por vías directasni por vías indirectas, a dar estas manifestaciones(CC C848-2014, subrayas fuerade texto)».

Providencia que, a su vez, cita el radicado SP. 32.829 del 17 de marzode 2010, para indicar que el tema había sido estudiado conanterioridad, en un caso similar:“No es, como lo entendió el fiscal del conocimiento y lo avalaron los falladores, queel ejercicio de un derecho constitucional y legal, como lo es la exención del deber dedeclarar, habilite la admisión excepcional de la prueba de referencia, pues, no esPágina 9 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años una de las hipótesis que expresamente consagra el artículo 438 de la Ley 906 de2004, ni puede catalogársele como un “evento similar” al secuestro o ladesaparición forzada».Todo lo anterior conlleva a consideración que, esas circunstanciasexcepcionales pueden comprender los casos que la víctima se niegaa declarar en el juicio, acudiendo a su derecho a no prestartestimonio contra el acusado por razón del parentesco, siempre quese acredite que esta decisión no es libre y plena, que está motivadapor presión, coacción o amenaza. Como un hecho que permitaentender que el testigo no está disponible por esta razón. c.- Caso concreto: Con el compromiso de acreditar los hechos y la responsabilidad delacusado, en audiencia preparatoria agotada el 17 y 28 de febrero de2022 la fiscalía, entre otros, solicita el testimonio de la médicoforense a cargo de practicar examen sexológico a la menor y comoevidencia el dictamen pericial, considerando la pertinencia en queatiende a la menor por caso de abuso sexual, quien indicará en quéconsiste la valoración, la información que obtiene del ambientefamiliar y sus conclusiones (sic).

Testigo que aún no se agota porque en la sesión del 12 de mayo,demanda que la versión dada por la víctima en ese escenario (examensexológico de medicina legal) sea introducido como prueba dereferencia a través de la declaración de la perito que la valora; por lasrazones que vienen anotadas en la intervención de los sujetos y en lasustentación del recurso. Dado que, en sesión anterior del 26 de abril, donde tiene inicio (demanera virtual) el juicio y la práctica probatoria; después dePágina 10 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años escuchar a la abuela paterna, se convoca a V.A.O, quien haceexpresa su decisión de no declarar en el juicio que se adelanta contrasu padre. Continuando el desarrollo de la audiencia con ladeclaración del psicólogo de CAIVAS, notándose que la tercera yúltima testigo de esa jornada, también hace la misma manifestaciónde no declarar contra el acusado por tratarse de su esposo y padrede su hija.

Notándose, en el punto de interés, que la juez identifica a la testigo,quien ya alcanza la mayoría de edad, y le coloca de presente que porrazón del parentesco directo con el acusado no está en el deber dedeclarar, contestando V.A.O. de manera negativa, permitiéndoseleante esto, su retiro de la audiencia (desconexión). Sin embargo, antesque la testigo abandone la plataforma, la juez se percata que ella leescucha con algo de interferencia o “entrecortado”, reiterándole larazón de su convocatoria al juicio, lo que se pretende con sutestimonio y su derecho a no declarar por encontrarse en una de lasexcepciones legales, en razón a que el acusado es su padre;respondiendo nuevamente no y explica “yo hace mucho tiempo meretiré del caso, por eso no contesto las llamadas”. Constatando ladirectora del proceso, que, como la testigo se reafirma en su decisiónde no declarar, autoriza su retiro de la audiencia. Y en efecto, V.A.O.de dieciocho años, se desconecta de la audiencia virtual. Antes de que esto ocurra ni posterior a que la testigo se retire de laplataforma, la fiscalía no muestra oposición, ni hace observaciónalguna, no solicita a la juez, la oportunidad para que se indague a latestigo sobre la razón de su determinación, si obedece a un acto librey sin apremio o, existe alguna razón que lleve a estimar algunairregularidad, vicio o ilegalidad. Página 11 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años

Por el contrario, sucedido esto con la testigo, la fiscalía llama a susiguiente deponente, que es el psicólogo de CAIVAS para interrogarlo. Esperando a la siguiente sesión de juicio, para, en turno llamar a lasegunda testigo de esa jornada (médico legista), instar al despacho aque permita con esta perito la incorporación de la declaraciónanterior de la presunta víctima (para la época menor de edad) comoprueba de referencia, dada la imposibilidad de escucharladirectamente, desconociéndose los motivos de su determinación. Pretendiendo la recurrente que esa manifestación clara y expresa deno testificar, sea tenida como un “evento similar” que haga admisiblela prueba de referencia; cuando la misma fiscalía admite quedesconoce o no tiene elementos para demostrar que esa decisión,viene por vicio o coacción del acusado o la familia. Que propiciariaun manejo distinto a lo dispuesto por la juez. No resultando plausible insinuar que la respuesta negativa de latestigo para someterse a interrogatorio, se tenga o se presumairregular o ilegal; cuando ella no está obligada a dar explicaciones desu determinación, precisamente, porque está amparada en unaexcepción a la regla, dado el parentesco en primer grado deconsanguinidad con el acusado. Reiterándose que la fiscalía tampocoaduce elementos para que la decisión judicial sea distinta.

Además, la norma en comento -438 del C.P.Padmite la prueba dereferencia, cuando algunas circunstancias imposibilitan el deber dedeclarar en una actuación penal, tales como un secuestro, unadesaparición forzada o evento similar. En esta última hipótesis, sepodría estimar a manera de ejemplo la desaparición odesconocimiento del lugar de ubicación pese a los esfuerzos para suPágina 12 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años localización; o las amenazas o intimidaciones para que no ofrezca suversión acerca de los hechos. Pero no podría tener esa mismaconsideración, el libre ejercicio del derecho constitucional a guardarsilencio ante una convocatoria a rendir testimonio en un procesopenal, en aquellos casos que describe el artículo 33 de laConstitucional Nacional, cuando indica “nadie podrá ser obligado adeclarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientesdentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.Grado de parentesco donde claramente concurren testigo yprocesado. Ahora, si la Constitución exonera a una persona de la obligación derendir un testimonio en un asunto de esta naturaleza, no podríapretenderse esa misma declaración por otro medio probatorio -ejemplo testimonio de terceros, entrevistas o anamnesis o cualquierotro-, por tratarse de una limitación que impone el ordenamientojurídico cuando medie conciencia, libertad y voluntad; que debeentenderse es la condición del testigo en su decisión, de no existiruna evidencia en sentido opuesto (fuerza, coacción, etc.).

d. Conclusión: Es cierto, que a la fiscalía le asiste el deber degarantizar los derechos de la víctima y, en ese orden, ante laimposibilidad fisica de su comparecencia, acudir a otros mediosdispuestos por el ordenamiento jurídico para que, en sede del juiciooral, y respetando los principios fundantes en materia de prueba ylos derechos de la contraparte natural, el juez conozca y llegue a laconvicción de los hechos y la responsabilidad que atribuye alacusado. Siendo la prueba de referencia el medio indicado cuando eltestigo directo, no comparece, por fuerza, o cualquier otra razón deigual entidad, que conduzca a la insuperable condición de no podercontar con su versión; como lo sostiene el precedente antes citado. Página 13 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años Pero ese contexto de circunstancias -que, de acuerdo con lajurisprudencia, impiden la práctica regular del testimonio de lapresunta ofendida-, no son constatadas por la fiscalía, como parteinteresada en la prueba. Por el contrario, el desarrollo de la audienciade juicio oral con presencia activa del Ministerio público, permiteentender que la manifestación de V.A.O. de acogerse al artículo 33de la Constitución Política y no declarar o actuar como testigo contrasu progenitor (acusado), es fruto de una decisión propia, libre, sinapremio ni presión de alguna naturaleza. Razón para no considerar una nueva victimización o que se estánafectando los derechos de la víctima en la administración de justicia,porque lo que muestra el registro es que la testigo ejerce su derechocon plena voluntad, sin asomo de algún fenómeno o situación queindique sujeción fisica o psicológica que determine su proceder.

Por estas razones, no prospera el recurso interpuesto y sustentadopor la fiscalía. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, 6.RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 12 de mayo de 2022 proferidoen audiencia de juicio oral por el Juzgado 5 Penal del Circuito confunciones de Conocimiento de Cali, en lo que fue objeto de revisión,conforme a lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, enconsecuencia, una vez notificado, devuélvase al juzgado de origen.

Página 14 de 15Rad. 76 001 6009 165 2020 052915Acusado: RobinsonDelito: Actos sexuales con menor de catorce años TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes a través demedio electrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169de la ley 906 de 2004, artículo 291 del Código General del Proceso yartículo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 dela Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ydemás disposiciones concordantes.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASELos Magistrados(__ yACARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado (165-2020-052915)! CESAR USTO CASTILLO TABORDA VÍCTOR APARROMagistrado (165-2020-052915) Magistrado (165-2020-052915)TTa 1 Esta decisión es aprobada por la Sala a través de medios electrónicos.Página 15 de 15